Sentencia CIVIL Nº 192/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 200/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00192/2019
RPL: 200/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15009 41 1 2018 0001191
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000200 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000285 /2018
Recurrente: Millán
Procurador: MANUEL CUPEIRO CAGIAO
Abogado:
Recurrido: Africa , - MINISTERIO FISCAL -
Procurador: MARIA LUISA SANCHEZ PRESEDO,
Abogado: MARIA SALOME MONTEAGUDO LOPEZ,
S E N T E N C I A
Nº 192/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.
D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ
D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000285/2018, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el RECURSO DE
APELACIÓN (LECN) 0000200/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Millán , representado en
ambas instancias por el Procurador de los tribunales, D. MANUEL CUPEIRO CAGIAO, asistido por la Abogada
Dª. LUCÍA CASTRO LÓPEZ, y como parte apelada, Dª. Africa , representada en ambas instancias por la
Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-LUISA SÁNCHEZ PRESEDO, asistida por la Abogada Dª. MARÍA-
SALOME MONTEAGUDO LÓPEZ, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre
modificación de medidas definitivas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 04/01/2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo desestimar y desestimo formulada por la representación procesal de D. Millán contra Dª Africa sobre modificación de medidas paternofiliales. No se hace expresa imposición de costas procesales. ' .



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandante, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Es Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia desestima la demanda formulada por don Millán contra doña Africa , de modificación de medidas definitivas por cambio sustancial de circunstancias, de una anterior sentencia de medidas paterno filiales de fecha 18 de noviembre de 2013 , que aprueba el convenio regulador suscrito entre las partes el 2 de octubre de 2013, en el que se adjudica a la madre la guarda y custodia de la hija, Diana , nacida el día NUM000 de 2013, con un régimen de visitas progresivo a favor del padre, de fines de semana alternos, con pernocta a partir del cumplimiento de dos años de la menor, reparto de vacaciones y festivos, interesando el padre que se acuerde la guarda y custodia compartida sobre la hija, por semanas, reparto de vacaciones escolares por mitad, sin establecer acuerdo económico alguno respecto a alimentos para la hija, salvo los gastos extraordinarios que serían sufragados por mitad entre los progenitores; de forma subsidiaria, suplica la rebaja de la cuantía de la pensión de alimentos a la de 200 euros, actualizable anualmente con arreglo al IPC.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la representación de la parte demandante, suplicando, con revocación de la sentencia apelada, la estimación integra de la demanda, respecto al cambio de sistema de guarda y custodia, y subsidiariamente se establezca la reducción de la pensión de alimentos que cuantifica en unos 50 euros.

Por la contraparte, se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.

El Ministerio Fiscal, también interesa la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- En cuanto a la pretensión principal de revisión de la medida definitiva de atribución de la guardia y custodia exclusiva por custodia compartida de la hija común, Diana , se invoca, como cambio sustancial de circunstancias, el nacimiento en fecha NUM001 de 2016 de una nueva hija del demandante, Gloria , fruto de nueva relación de pareja, en definitiva el deseo del padre de que pasen las hermanas más tiempo juntas.

Es cierto que la jurisprudencia ha admitido la modificación del régimen de custodia de los menores, ahora bien siempre que exista un cambio cierto, aunque no es preciso que sea sustancial, o siempre que haya transcurrido un significativo espacio de tiempo.

Ahora bien, su fijación requiere que entre los padres exista una relación de mutuo respeto, que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de la personalidad de los menores ( SSTS 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ).

Es cierto, como señala la STS 242/2018, de 24 de abril , que la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial, no es suficiente para vetar la fijación de este régimen de guarda y custodia; pero con la salvedad de que no afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. En definitiva, para que las relaciones los progenitores aconsejen no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida será necesario que dichas desavenencias sean de un nivel superior al propio de la crisis matrimonial ( SSTS 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio ).

Pues bien, en este caso, se ha constatado una situación realmente conflictiva entre los litigantes, que ha llegado a un grado tal que excede manifiestamente de los propios desencuentros derivados de la crisis de la pareja. Basta para ello, el hecho de que el único medio de comunicación entre los progenitores lo sea por vía de correos electrónicos. Tan tensa y pésima relación imposibilita la más elemental colaboración, que exige un régimen de custodia compartida.

Por otra parte, consta la plena disponibilidad de doña Africa para el cuidado de la niña, dado que trabaja en su mismo domicilio, frente a las dificultades horarias de don Millán por razón de su jornada laboral, que inicia sobre las 8 horas de la mañana y finaliza sobre las 19 horas, así como la distancia existente entre su domicilio, DIRECCION001 , el colegio de Diana , sito en DIRECCION002 ( DIRECCION003 ) y su trabajo en DIRECCION004 ( DIRECCION000 ).

Pues bien, consideramos que no procede modificar el régimen de custodia de la niña con respecto a su madre con la que siempre ha convivido, así como con los otros dos hijos de la madre, nacidos de otra relación de pareja, Cesar y Arsenio , en la actualidad de unos 15 y 11 años respectivamente, el primero con una enfermedad grave, crónica y degenerativa, que necesita utilizar silla de ruedas.

No obstante lo cual, se considera oportuno, en atención a las posibilidad alegada por el padre de poder llevar a la niña al colegio pese a su horario laboral, ampliar el régimen de visitas establecido de semanas alternas, que será desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que el padre reintegrará a la niña en el centro educativo. De la forma expuesta se propicia un mayor contacto entre padre e hija en beneficio de ésta, y sobre todo, una mayor relación personal con su nueva hermana, Gloria , nacida el NUM001 de 2016, fruto de nueva relación del padre, que es la razón invocada en demanda de cambio sustancial de circunstancias para la modificación del sistema de guarda y custodia establecido en previa sentencia de medidas paterno- filiales, de conformidad con el convenio aprobado por las partes.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la rebaja de la cuantía de la pensión de alimentos, en unos 50 euros, que en el convenio regulador, aprobado en sentencia de divorcio, se fija por común acuerdo de las partes en 250 euros mensuales.

Como dispone el art. 93 del Código Civil , es indiscutible el deber del padre de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos. Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC ).

Es sabido que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene unas características peculiares, unas connotaciones propias, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación de su importe ( SSTS de 5 de octubre de 1993 , 16 de julio de 2002 , 14 de marzo de 2005 ). Insistiendo en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada 'por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados'.

En este sentido, la sentencia reciente del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 otorga 'un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Pues bien, se alega para la pretendida rebaja de la pensión en unos 50 euros, los gastos que supone el nacimiento de su hija, Gloria , el NUM001 de 2016, fruto de su nueva relación de pareja, pero no podemos olvidar que contribuye la madre a su manutención, dado que tiene ingresos económicos derivados de su trabajo.

Por otra parte, se admite que las necesidades de la hija común, Diana , de unos 6 años de edad en la actualidad, son las mismas que al momento del dictado de la sentencia de medidas paterno-filiales, así como la situación personal y económica de doña Africa . En estas circunstancias consideramos que la cuantía de la pensión de alimentos debe ser mantenida, ya no muy elevada la establecida en sentencia firme. Por todo ello, consideramos que el motivo del recurso debe ser desestimado.



CUARTO .- Procede por tanto la revocación parcial de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias, dada la especial naturaleza de este procedimiento propio del derecho de familia en el que confluyen los intereses de menores ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , la que revocamos en el sentido de ampliar las visitas del demandado, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio, correspondiendo al padre encargarse de recoger a su hija, hasta el lunes, que la reintegrará en el colegio. En fechas no lectivas, la recogida de la niña se llevará a efecto el viernes a las 18 horas y la entrega a las 10 horas en ambos supuestos en el domicilio materno. Todo ello sin imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.