Sentencia CIVIL Nº 192/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1169/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2017/0002288
Recurso de Apelación 1169/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 150/2017
APELANTE-IMPUGNADO: D. Ambrosio
PROCURADOR D. JUAN LUIS VALGAÑON GOMEZ
APELADA-IMPUGNANTE: Dña. Ramona
PROCURADOR D. FELIX GONZALEZ POMARES
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 192
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio contencioso con el nº 150/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
DIRECCION000 , seguidos entre partes:
De una, como apelante e impugnado, D. Ambrosio , representado por el procurador D. JUAN LUIS
VALGAÑÓN GÓMEZ.
Y de otra, como apelada e impugnante, Dª Ramona representada por el Procurador D. FÉLIX
GONZÁLEZ POMARES.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 28 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimo en parte la demanda formulada por el Procurador D. Javier María Ortiz España, en nombre y representación procesal de Dª Ramona , contra D. Ambrosio , representado por el Procurador D.

Juan Luis Valgañón Gómez, y, en consecuencia, decreto la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído entre las partes, con todos los efectos legales inherentes; aprobando, como medidas, las recogidas en el fundamento jurídico quinto, y acordando, como medidas, las recogidas en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de esta resolución; y sin hacer imposición de las costas'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Ambrosio , al que se opuso la parte contraria que, asimismo, impugnó la resolución recurrida, en los términos que constan en escritos obrantes en autos. Por la parte inicialmente recurrente se presentó escrito de alegaciones a la mencionada impugnación.

Mediante providencia de fecha 3 de septiembre de 2018, se señaló el día 13 de febrero de 2019 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Ambrosio , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio, dictada el 28 de marzo de 2018, en autos nº 150/2017 del juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 ; al no estar conforme con alguna de las medidas fijadas en la misma, Por ello, solicita su revocación parcial y pide que se dicte otra, en la que se acuerde: a) que como pensión de alimentos para su hija María Antonieta , se establezca solo la suma de 100 € mensuales, en tanto en cuanto no cumpla 26 años, ya que reside en Santander, donde está haciendo un master, y tiene ingresos propios de las clases particulares que imparte; b) no está de acuerdo en que se atribuya a Dª Ramona y a su hija María Antonieta , en tanto en cuanto no tenga esta independencia económica, el uso de la vivienda familiar sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM000 escalera NUM001 NUM002 NUM003 de DIRECCION000 ; pues al ser privativa de él y no residir en ella su hija, se le debe atribuir a él dicho uso y c) no está conforme con la pensión compensatoria fijada a favor de Dª Ramona , al considerar que la misma ha trabajado, tiene capacidad para obtener ingresos y no existe desequilibrio económico, que deba ser compensado vía art. 97 del C.C.

Por su parte, la representación procesal de Dª Ramona , se opone al recurso planteado de contrario, y a su vez impugna dicha sentencia en dos extremos. En primer lugar, no está conforme con que se atribuya a D.

Ambrosio , la totalidad de gastos e ingresos que genera la vivienda propiedad de ambos, que está arrendada, y sita en la c/ DIRECCION002 nº NUM004 , NUM005 NUM006 de DIRECCION000 ; debiendo ser repartidos al 50 % los mismos entre sus dos copropietarios. En segundo lugar, se alega, que la sentencia apelada, no resuelve su pretensión de indemnización del art. 1438 del C.C., que cuantifica en 40.000 €.



SEGUNDO.- La primera cuestión a resolver, al ser ambas hijas mayores de edad, es la relativa al uso de la vivienda familiar, sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM000 escalera NUM001 NUM002 NUM003 de DIRECCION000 . Y dado que las hijas son mayores de edad, no se puede resolver dicha controversia al amparo del art. 96.1 del C.C., al no tener los hijos, mayores de edad, ningún derecho a ese uso, que no forma parte de su posible derecho de alimentos, en este proceso, si se cumplen las dos premisas del art 93.2 del C.C.

Por lo tanto, en este caso, la decisión sobre el uso de la vivienda familiar, se debe hacer desde la perspectiva del art. 96.3 del C.C., es decir de forma temporal, en favor del cónyuge que represente el interés familiar más necesitado de protección y valorando en su medida la titularidad sobre dicho inmueble.

Dicho esto, y en base a la precaria situación económica y laboral que presenta en estos momentos Dª Ramona , las dudas sobre si este inmueble es privativo de D. Ambrosio o de ambos (cuestión que no se puede dilucidar en este procedimiento de divorcio), a la vista del contrato que figura en los folios 53 a 57, la existencia de una cuenta común en Bankia, terminada en 1667, donde se cargaba la hipoteca pedida para adquirir este inmueble, y la existencia de otro inmueble cuya cotitularidad al 50 % no discuten las partes; procede acordar que se mantenga a favor de Dª Ramona el uso de la vivienda familiar, durante el periodo de un año a contar desde la notificación de esta sentencia. Trascurrido dicho periodo, si la vivienda resulta ser propiedad privativa de D. Ambrosio , este pasará a ostentar el uso exclusivo del mismo; y si se demuestra que es copropiedad de ambas partes, se fija tras cumplirse ese periodo de un año, y en tanto en cuanto no se ponga fin a esa cotitularidad, un uso compartido por semestres alternos, correspondiendo el primer semestre a D. Ambrosio . Todo ello, implica, una estimación parcial del recurso de apelación formulado por D. Ambrosio .



TERCERO.- En relación a los alimentos que el padre debe abonar a su hija María Antonieta ; se debe tener en cuenta que por el padre no se ha acreditado realmente, que no siga viviendo con su madre, que tenga independencia económica, que tenga una mala aplicación y aprovechamiento en los estudios; o una falta de diligencia en la búsqueda de trabajo. Por ello, consideramos que la pensión de alimentos, fijada en la sentencia apelada, de 350 € mensuales es conforme a derecho y proporcional, pues ha quedado probado que: a) actualmente la madre, al habérsele terminado el paro, no tiene ingresos, b) el padre tiene unos ingresos reconocidos de al menos 1.240 € mensuales, forma parte de al menos 5 sociedades mercantiles, de las cuales desconocemos los posibles beneficios que puede obtener; amén de ser propietario o copropietario de un importante patrimonio inmobiliario, que le permite abonar dicha pensión. Por ello, procede desestimar el recurso de apelación en este punto.



CUARTO.- Considera este tribunal, que: a) dada la dedicación personal de Dª Ramona al cuidado de la casa y de la familia, que no discuten las partes; b) la situación económica, laboral y patrimonial de D. Ambrosio ; c) que en estos momentos Dª Ramona , no trabaja, ni tiene ingresos propios, d) que durante la convivencia conyugal, que ha durado 28 años, aprox., la unidad familiar ha vivido fundamentalmente de los ingresos que aportaba D. Ambrosio , como el mismo reconoció en la vista, y e) que la esposa tiene actualmente 53 años, y cierta formación académica y profesional para acceder al mercado laboral. La pensión compensatoria fijada en la sentencia apelada, es correcta, ajustada a derecho y suficiente para compensar el desequilibrio que el cese de la convivencia conyugal, ha generado a Dª Ramona .



QUINTO.- En relación a los ingresos y gastos que genera la vivienda sita en la c/ DIRECCION002 , se debe tener en cuenta que la misma no es la vivienda familiar, ni es un bien ganancial. Se trata de un bien, en régimen de comunidad de bienes, entre ambas partes, al 50 %; y por tanto nada se puede acordar al respecto en un procedimiento de separación o divorcio. Sin perjuicio del derecho de las partes, de: a) haber acumulado a este procedimiento la acción de división de cosa común respecto del mismo; y b) acudir al declarativo correspondiente para que se fijen las reglas pertinentes sobre su uso y administración, de dicho bien, amén de instar en el mismo su división. Por ello, procede dejar sin efecto la medida acordada sobre este inmueble en la sentencia de 1ª Instancia.



SEXTO.- En relación a la indemnización que solicita al esposa, al amparo del art. 1.438 del C.C., por dedicación a la casa y a la familia, que cuantifica en 40.000 €. Es cierto que la sentencia no fundamenta ni resuelve nada al respecto; por lo que sí existe una incongruencia omisiva; dado que era una medida pedida por la esposa.

No obstante, para ser merecedora de esta compensación -indemnización, es necesario que el matrimonio se rija por el sistema de separación de bienes, y que quien solicita esta medida haya tenido una dedición exclusiva, que no excluyente, a las tareas domésticas y cuidados de la familia, no siendo necesario que se acredite que por esa dedicación la parte contraria haya tenido un incremento o mejora patrimonial. Dicho esto, en el presente caso, existe una escasa información y pruebas practicadas en relación a esta medida. No obstante se puede decir que: a) El matrimonio se contrajo el 8/12/1989, en régimen de gananciales; habiendo otorgado capitulaciones matrimoniales el 8/2/1995, fecha en que pasan a estar en separación de bienes; b) ambas partes, en la vista admiten que ha sido Dª Ramona , quien ha llevado la mayor parte de las cargas de la casa y cuidado de la familia, c) Dª Ramona , reconoce en la vista, min 64, aprox., que trabajó y tuvo ingresos, pero no puede concretar los periodos en que tuvo actividad laboral fuera de casa, ni los ingresos obtenidos. No obstante, al manifestar como se pagó la vivienda sita en la c/ DIRECCION002 , dice que en parte con unos ahorros que tenía. También está acreditado que trabajó en la Biblioteca Nacional de España, con la categoría de ayudante de gestión y servicios comunes, desde el 1/9/2016 al 8/2/2018, y luego cobró al menos 6 meses de paro; d) las hijas son mayores de edad, María Antonieta tiene actualmente 26 años y su hermana Vicenta 28 años, es decir desde hace varios años no precisan los cuidados y atenciones especiales de una madre, como cuando eran menores de edad.

A la vista de todos estos datos, consideramos que no concurren los requisitos necesarios para fijar a favor de Dª Ramona una indemnización del art. 1.438 del C.C.: al no estar debidamente acreditado, durante el tiempo que rigió entre ellos la separación de bienes, una dedicación exclusiva para la casa.

SÉPTIMO.- La estimación parcial de ambos recursos de apelación, llevan a este tribunal a no hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia. Art. 394 y 398 LEC.

Fallo

Debemos estimar parcialmente los recursos de apelación, formulados por las representaciones procesales de D. Ambrosio y de Dª Ramona , frente a la sentencia de divorcio, dictada el 28 de marzo de 2018, en autos nº 150/2017 del juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , que se revoca parcialmente, y en su lugar se acuerda que: 1.- Se mantiene a favor de Dª Ramona el uso de la vivienda familiar, sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM000 escalera NUM001 NUM002 NUM003 de DIRECCION000 , durante el periodo de un año a contar desde la notificación de esta sentencia. Trascurrido dicho periodo, si la vivienda resulta ser propiedad privativa de D. Ambrosio , este pasará a ostentar el uso exclusivo del mismo. Y si se demuestra que es copropiedad de ambas partes, se fija tras cumplirse ese periodo de un año, y en tanto en cuanto no se ponga fin a esa cotitularidad, un uso compartido por semestres alternos, correspondiendo el primer semestre a D. Ambrosio .

2.- Procede dejar sin efecto, la medida acordada sobre ingresos y gastos que genera la vivienda sita en la c/ DIRECCION002 .

3.- No procede fijar a favor de Dª Ramona , indemnización alguna al amparo del art. 1.438 del C.C.

4.- Se mantienen el resto de medidas, en tanto en cuanto no contradigan a las anteriores.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a