Sentencia CIVIL Nº 192/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 468/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 468/2019 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 445/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Veronica Cosculluela Martinez-Galofre
Abogado/a:
Parte recurrida: SEGESTA 111, S.L
Procurador/a: Anna Camps Herreros
Abogado/a: PABLO CAMPRUBI GARRIDO
SENTENCIA Nº 192/2020
Barcelona, 23 de junio de 2020.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª. Dolors
PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Carlos CARDENAL DEL PERAL, actuando la primera de
ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 468/19, interpuesto contra la sentencia
dictada el día 6 de marzo de 2019 en el procedimiento nº 445/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia
nº 41 de Barcelona en el que es recurrente BANCO SANTANDER, S.A. y apelada SEGESTA 111, S.L., y previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por SEGESTA 111,S.L, representada por la Procuradora Sra Camps, contra la entidad BANCO SANTANDER,S.A, representado por la Procuradora Sra.

Cosculluela, debo declarar y declaro la nulidad por concurrir error vicio en la prestación del consentimiento contractual del Contrato Marco de Operaciones Financieras, del Contrato Básico de Servicios de Inversión e Inversión en Valores e Instrumentos Financieros y del Contrato de Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés 'Swap Tipo Fijo', todos de fecha 29-6-2010 suscritos entre las partes, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, y como consecuencia de lo anterior, se debe proceder a la restitución recíproca de las prestaciones a raíz de estas operaciones, así como al pago de los intereses legales, a verificar en ejecución de la presente resolución.

Con condena a la demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Carlos CARDENAL DEL PERAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso. Sentencia. Apelación.

La actora Segesta 111, S.L. interpuso demanda contra Banco Santander, S.A. ejercitando la acción de nulidad del contrato marco de operaciones financieras, contrato básico de servicios de inversión e inversión en valores e instrumentos financieros y contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés 'swap tipo fijo', todos de 29 de junio de 2010.

La demandada contestó a la demanda oponiéndose.

La sentencia de instancia estima la demanda. Desestima la excepción de caducidad con base en la STS 89/2018 de 19 de febrero de 2018 según la cual la consumación de los contratos de swap debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En cuanto a la cuestión de fondo sobre el error vicio, con referencia a la SAP Barcelona (sección 17º) de 19 de noviembre de 2014, que considera extrapolable al caso de autos, parte de la aplicabilidad de la LMV y RD 217/2008, normas que califican el producto como complejo. Ello conllevaría determinadas obligaciones informativas y de valoración de los conocimientos en la materia y de idoneidad para contratar el producto. Tras consideraciones generales sobre la doctrina jurisprudencial en torno al error, expone que en los swaps afecta al conocimiento de los concretos riesgos asociados con la contratación swap, excusable cuando la entidad no cumple con sus deberes de información, lo cual permite presumir ocurrido el error a menos que se acrediten conocimientos expertos. En el caso concreto, no considera probado por la entidad el cumplimiento de dichas obligaciones, ni la condición de experto de la actora.

El demandado recurre en apelación con los siguientes motivos: i) sobre la excepción de caducidad, cuestiona que la STS 89/2018, de 19 de febrero sea suficiente para desbancar jurisprudencia anterior sobre el dies a quo desde el conocimiento del error, y que en cualquier caso el propio actor reconoce el conocimiento del error, puesto que en el propio juicio manifestaron su sorpresa por las liquidaciones negativas; ii) sobre la información, discuten la valoración probatoria de la instancia teniendo en cuenta la testifical de los empleados del banco, y el contenido de los contratos; iii) el conocimiento del contenido de los contratos, habida cuenta de que uno de los contratantes persona física era registrador de la propiedad; iv) que la sentencia de instancia no habría valorado que se otorgó ante notario; v) que la actora no es consumidora y no le es de aplicación la normativa de protección de consumidores.

La parte apelada se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción La cuestión sobre la caducidad de la acción está resuelta de forma pacífica. Sirva como muestra la STS 62/2020, de 3 de febrero, en que era recurrente también Banco Santander, S.A. con idénticos motivos a los alegados en esta apelación: '

SEGUNDO.- El único motivo del recurso de casación que ha sido admitido denuncia la vulneración del artículo 1301 CC sobre la aplicación de la caducidad de la acción en el caso presente, con cita de jurisprudencia de esta sala que se estima vulnerada por la sentencia recurrida con respecto al inicio del dies a quo a partir del cual empieza a computar el plazo de cuatro años de la acción de nulidad por error, y si el hecho de que se produzcan liquidaciones negativas del swap presupone ya la constancia de la existencia de dicho error por parte de quien lo comete, con cita de la jurisprudencia que estima de aplicación.

La sentencia dictada por la Audiencia se apoya en la doctrina sentada por esta sala en sentencias núm.

769/2014 y 489/2015, referida al momento inicial del cómputo del plazo de caducidad en estos casos, que se fijaba en el momento en que podía entenderse que -racionalmente- la parte hubiera podido conocer la existencia del error. Pero es lo cierto que dicha doctrina, ante los inconvenientes prácticos e inseguridad que hipotéticamente podía generar en determinados casos, se amplió posteriormente entendiendo que el día inicial del cómputo de dicho plazo debía quedar establecido en el momento en que finaliza la relación contractual como fecha de consumación del contrato. Así se ha establecido a partir de la sentencia núm. 89/2018, de 19 febrero, seguida por otras como la núm. 202/2018, de 10 abril, 579/2018, de 17 de octubre y 633/2019, de 25 noviembre, entre otras.

En la primera de las sentencias citadas se sienta doctrina, repetida por las posteriores, en el sentido de que: 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

De lo anterior se deduce que han de ser desestimadas las causas de inadmisibilidad del recurso, que plantea la recurrida en su escrito de oposición, pues resulta evidente el interés casacional por vulneración de la vigente jurisprudencia de esta sala; debiendo ser estimado dicho recurso puesto que, en el caso presente los contratos objeto del presente litigio fueron cancelados anticipadamente en fecha 28 de febrero de 2012, por lo que el dies a quo para el ejercicio de la acción de nulidad ha de quedar fijado en esa fecha, sin que hubiera transcurrido el plazo de caducidad cuando se interpuso la demanda el 14 de noviembre de 2014'.

Se desestima, por tanto, la excepción de caducidad.



TERCERO.- Valoración de la prueba. Desestimación del recurso.

En cuanto al resto de alegaciones del recurso, leída la sentencia y los argumentos en que se basa para apreciar el error (incumplimiento de deberes de información, carácter no experto de la demandante), revisada la prueba practicada no puede sino concluirse compartiendo plenamente los argumentos de la juzgadora de instancia.

La apelante pretende sustituir la valoración probatoria de la prueba por parte de la juzgadora con una propia que considera más ajustada a sus intereses, pero sin alegar en qué manera habría errado la juzgadora en su valoración.

Así, en el motivo segundo de apelación se insiste en la declaración de los empleados del banco. Sobre el valor probatorio de estas testificales ya se ha manifestado el Tribunal Supremo en el sentido de tomarlas con extrema cautela, ya que, como se expresa en la STS 769/2014 de 12 de enero: 'en primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

Sobre el perfil del contratante, manifiesta la apelante que 'se evidenció que ambos administradores tenían formación más que sobrada para poder alcanzar a entender el tipo de producto que estaban contratando', pero no expone el porqué de dicha evidencia, por lo que la valoración de la juzgadora de instancia no se cuestiona suficientemente y esta es, por lo demás, correcta.

En cuanto a la condición de registrador de la propiedad de uno de los administradores y la supuesta inexcusabilidad de dicho perfil, resulta sumamente oportuna la STS 8/2019 de 11 de enero expresa: 'Por su parte, la condición de Registrador de la Propiedad de D. Ángel , en el momento de la adquisición de estos productos financieros complejos, por sí sola, no le convierte en un inversor que podamos calificar de experto con conocimientos específicos sobre la naturaleza, características y riesgos asociados de estos productos financieros complejos, por más que de su cualificación profesional pueda presumirse un conocimiento profundo del Derecho registral y del tráfico patrimonial conexo a su función calificadora. Máxime en el presente caso, en donde no consta que el cliente contase con el asesoramiento externo de expertos en productos financieros de riesgo, ni con una experiencia previa de inversión en estos productos financieros complejos (entre otras, SSTS 458/2014, de 8 de septiembre, 718/2014, de 18 de diciembre y 488/2018, de 13 de septiembre).

Por último, conforme a la doctrina reiterada de esta sala, entre otras la contenida en la sentencia 244/2013, de 18 de abril, debe destacarse que la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no una obligación de mera disponibilidad; por lo que el cumplimiento de dicha obligación no puede dejarse a las iniciativas que presenten los propios clientes, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores, los clientes no pueden saber qué información concreta deben buscar ellos mismos, o requerir al profesional. Por lo que en el presente caso debe concluirse que el déficit de información observado resultó relevante para el error vicio en el consentimiento prestado por los clientes'.

Sobre el contenido de los contratos, al margen de que la juzgadora de instancia ya hace un análisis adecuado de sus términos, la jurisprudencia (como la sentencia que acabamos de transcribir) insiste en que los deberes de información son de información activa, no de mera puesta a disposición. La apelante no alega que se haya realizado dicha información activa, por lo que la valoración probatoria de la instancia no resulta correctamente cuestionada.

Insiste la recurrente en que el contrato fue suscrito ante notario 'cuestión que no ha sido valorada por la resolución de instancia y que de cara al error en el consentimiento es clave'. Esta afirmación no es exacta, pues la sentencia expresamente recoge: 'Lo único aportado es el préstamo hipotecario de 29-6-2010(doc 2 de demanda), y en doc 2 de demanda el Contrato Marco de Operaciones Financieras, el Contrato Básico de Servicios de Inversión e Inversión en Valores e Instrumentos Financieros, y el Contrato de Confirmación de Permuta Financiera de Tipo deInterés 'Swap Tipo Fijo', todos de la misma fecha 29-6-2010, y que simplemente fueron anexados mediante su entrega al Notario, a la escritura de préstamo hipotecario (así vid cl. 17ª, en pags 51 y 52, del préstamo hipotecario) con lo que no existió sobre estos contratos control notarial alguno ni posibilidad de prestación por el fedatario público de información alguna, al sólo ser entregados para anexarlos al préstamo hipotecario' La alegación referida a la aplicación del TRLGDCU carece de sentido toda vez que ni se alegó en la demanda ni fue objeto de la más mínima consideración la normativa de protección de consumidores y usuarios en sentencia, por lo que no se alcanza a comprender los motivos de su invocación en apelación.

En conclusión, se desestima el recurso de apelación.



CUARTO.- Costas Conforme al artículo 398 LEC, se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. contra la sentencia 44/2019, de 6 de marzo, del Juzgado de Primera Instancia 41 de Barcelona, que confirmamos íntegramente y, en consecuencia: 1.- Condenar a Banco Santander, S.A. al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.