Sentencia CIVIL Nº 192/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 113/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 113/2019 -R2

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 910/2017

Parte recurrente/Solicitante: Juan

Procurador/a: Joanna Lagunowicz

Abogado/a: Isidoro Fontsare Roura

Parte recurrida: Noemi

Procurador/a: Alex Martinez Batlle

Abogado/a: Alberto Llobera Müller

SENTENCIA Nº 192/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz

Dª María Gema Espinosa Conde (Ponente) D. Vicente Ballesta Bernal

Barcelona, 12 de marzo de 2020

Ponente: Dª María Gema Espinosa Conde

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 28 de enero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 910/2017, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Joanna Lagunowicz, en nombre y representación de D. Juan, contra la Sentencia de fecha 13/04/2018, aclarada por auto de fecha 13/08/2018, y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Alex Martinez Batlle, en nombre y representación de Dª Noemi. Y con la intervención del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se estima parcialmente la petición de modificación de las medidas definitivas dictadas en sentencia de divorcio de fecha 18 de diciembre de 2013, interesada por el Procurador Sr. Joanna Laguniwiick, en nombre y representación del Sr. Juan, contra la Sra. Noemi, representado por el Procurador Sr. Álex Martínez Batlle, y, en consecuencia, se modifica dicha sentencia únicamente en los siguientes extremos: 1.-Se atribuye la guarda y custodia del menor de edad Pedro al progenitor paterno, Sr. Juan. 2.- Establecer una pensión alimenticia a favor del hijo común con cargo a la madre de 325 euros mensuales, y pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por el progenitor paterno y con efecto en el mes de mayo de 2018. La cantidad establecida en concepto de pensión se actualizará, en su caso, cada primero de año en función de las variaciones que experimente el IPC, tomándose como referencia el Índice General Nacional o bien el de la Comunidad Autónoma de residencia de los menores según cuál de ellos sea más elevado. 3º.- Ambos progenitores satisfarán, por igual, los gastos extraordinarios así como ambos progenitores contribuirán por mitades a los gastos de educación del menor 4.- En cuanto al régimen de comunicación paterno-filial se establece para el progenitor paterno el siguiente régimen de visitas ordinario: La madre disfrutará de la compañía del menor fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del menor en el centro escolar. Respecto de las vacaciones de Navidad, éstas se dividirán por mitades. La primera desde la salida del colegio hasta el día 30 a las 20:00 horas y el segundo desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día anterior al inicio del colegio. La madre le corresponderá disfrutar de las menores la primera mitad los años pares y el padre los años impares. Respecto de las vacaciones de Semana Santa, el mismo se dividirá en dos periodos. La primera desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del miércoles de ceniza, y el segundo desde las 20:00 horas del miércoles hasta las 20:00 del lunes de Pascua. La madre le corresponderá disfrutar de las menores la primera mitad los años pares y el padre los años impares. Respecto las vacaciones estivales, los meses de julio y agosto, se dividirán por quincenas correspondiendo a la progenitora materna las primeras quincenas en los años pares y al progenitor paterno las segundas y a la inversa en los años impares. Una vez finalizado los periodos vacacionales, se reiniciará el régimen de visitas habitual correspondiendo el siguiente fin de semana al progenitor que no haya estado con la menor en el periodo vacacional inmediatamente anterior. El resto de la sentencia permanecerá incólume. Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas.' Siendo la parte dispositiva del auto de aclaración: 'Que ha lugar a aclarar la sentencia de fecha 13 de abril de 2018,y en su virtud, el punto tercero del fallo de la sentencia queda redactado de la siguiente manera: '3º.- Ambos progenitores satisfarán, por igual, los gastos extraordinarios así como ambos progenitores contribuirán por mitades a los gastos de educación del menor. En caso de discrepancia sobre la conveniencia o necesidad de llevar a cabo determinados gastos y sobre la determinación cuantitativa de los mismos, resolverá el órgano judicial teniendo en cuenta el interés superior del menor'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª María Gema Espinosa Conde.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Juan se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 13 de abril de 2018 dictada en los autos sobre Modificación de Medidas seguidos con el número 910/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000.

Centra su recurso en el importe establecido para la pensión alimenticia del hijo común de los litigantes y en la no apreciación de los efectos retroactivos en el establecimiento de la pensión. Alega la vulneración del artículo 237-5 del CCCat así como la doctrina reciente al respecto, y ello por cuanto la sentencia de instancia, sin fundamentación alguna, desestima su petición de que la pensión alimenticia impuesta al progenitor no custodio sea abonada desde la fecha de su demanda. Señala el recurrente que en su demanda solicitó que la obligación de pago de la pensión alimenticia fuera desde la fecha de su demanda. Al hacerse cargo ahora del menor de manera exclusiva desde el mes de mayo de 2017 se genera la necesidad de establecer la pensión. Y puesto que en la sentencia de instancia se estableció la obligación de la madre del pago de una pensión de alimentos que anteriormente no estaba prevista no existe motivo alguno para no atribuir efectos retroactivos al abono de la pensión, de conformidad con lo dispuesto en el precepto citado.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia trae a colación la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de junio de 2015 en la que se cita la doctrina sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión. En el mismo sentido se pronunciaba antes la Sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 en la que se dispone que'en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el art. 106 CC establece que 'los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo'. Además, el art. 774.5 LEC establece que 'los recursos que conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta'. Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores, por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

Esta sentencia parte de la existencia de dos supuestos distintos, uno es aquel en el que la pensión se instaura por primera vez, y el otro aquel en el que ya existe una pensión alimenticia y lo que se discute es la modificación de la cuantía. Conforme a esta doctrina, en el segundo supuesto, esto es, cuando ya existe una pensión alimenticia declarada, cada resolución que se dicte y que fije un nuevo importe de la pensión alimenticia desplegará eficacia desde la fecha de la nueva resolución. Es decir, que si la sentencia de apelación fija un nuevo importe de la pensión alimenticia este nuevo importe se satisfará desde la fecha de la sentencia que lo fija. O si se modifica la pensión en un procedimiento de modificación de medidas el nuevo importe de la pensión se abonará desde la sentencia dictada en este procedimiento.

Sin embargo en el caso que os ocupa no puede ser de aplicación la referida doctrina. No estamos ante una alteración sustancial de circunstancias que afecten a la pensión alimenticia. No se trata de que se hayan incrementado o hayan disminuido los ingresos del obligado a la pensión, o se haya producido un incremento o disminución de las necesidades del destinatario de la pensión. En este supuesto nos encontramos ante una verdadera nueva situación, la atribución al padre de la guarda y custodia del hijo común, custodia que antes ostentaban ambos progenitores, y que conlleva a fijar por primera vez una pensión alimenticia a cargo únicamente del progenitor no custodio.

Y ello obliga a declarar que lo que se disponga sobre la pensión alimenticia deberá producir efectos desde la demanda, por aplicación del artículo 237-5 del CCCat, al haber sido así solicitado en la demanda ya que lo contrario llevaría a imponer a uno sólo de los progenitores, al que de hecho asumió la guarda del menor, la carga alimenticia durante todo el procedimiento, con la situación de desventaja que ello provoca respecto al otro progenitor.

Las sentencias del TSJ de Cataluña 4/2014, de 20 de enero, y 70/2015, de 8 de octubre distinguen los casos en los que se demanda la modificación de alimentos, en el que se aplicaría la doctrina expuesta de no dar efectos retroactivos a la sentencia posterior, de aquellos en los que la pensión alimenticia debe establecerse de nuevo, por modificarse el progenitor custodio, supuesto que se equipara al establecimiento ex novo de la pensión. En estos supuestos los efectos se retrotraen a la presentación de la demanda por aplicación del artículo 237-5 apartado primero del CCCat.

Como se señala en la STSJ de Cataluña 80/2018, de ocho de octubre: ' Així, la sentència 77/2016, de 6 d'octubre , que aborda el dies a quo que havia de regir el pagament de la nova pensió alimentària fixada en un procés de modificació de mesures, fa una recapitulació de la doctrina sorgida a partir dels articles 233-7 CCCat i 775.3 LEC i conclou amb aquestes afirmacions:' Que la regla general és que les modificacions ulteriors en matèria d'aliments, que s'acordin en un procediment també ulterior al primer judici, per haver variat substancialment les circumstàncies començaran a produir el seu efecte, és a dir, seran d'obligatòria aplicació des de la data de la sentència que les determina.

Que les excepcions a aquesta regla general s'han d'aplicar de forma restrictiva, donat que van contra la seguretat jurídica.

Que les excepcions que es deriven de la Llei son tres: a) la primera ( art. 233-7.2 CCCat ) obliga aplicar efectes retroactius a la modificació, quan el conveni regulador o la sentència que es modifiqui ja hagués previst anticipadament la necessitat de la mateixa, pel fet que seria contrari a dret, dilatar la seva aplicació al dictat d'una nova resolució cas que un dels litigants s'hi oposés, a més això incitaria l'incompliment del decidit en previsió de futur; b) la segona es donaria en el cas ( art. 233-7.3 CCCat ) que la part que sol licita judicialment la modificació, en aquest supòsit pel que fa al tema d'aliments, hagués intentat arribar a un acord extrajudicial iniciant un procés de mediació, ja que la resolució judicial que modifiqués les mesures podria retrotraure els efectes a la data d'inici de la mediació; c) la tercera excepció (art. 775.3 de la Llei d'enjudiciamentcivil) deriva del fet que la Llei processal preveu la possibilitat de demanar provisionalment la modificació de les mesures, des de l'inici del procés instat per tal de modificar-les definitivament; d) finalment, s'aplicarà la retroactivitat de les mesures cas que es tracti no d'una alteració substancial de les circumstàncies fàctiques que afecten la pensió alimentària, sinó d'una vertadera nova situació que obliga a declarar que el que es decideixi sobre el règim d'aliments, produeixi efectes des de la data de la demanda de modificació, com si és tractés d'una inicial demanda de nul·litat, separació o divorci'.

Y en el caso enjuiciado nos encontramos en un supuesto en el sería de aplicación la última excepción mencionada. No estamos ante una modificación de la pensión alimenticia en su día acordada por haberse producido una alteración de las circunstancias fácticas que afectan la pensión alimenticia, sino ante una nueva situación, el cambio del sistema de guarda, que obliga a establecer ex novo la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio. Se ha pasado de un sistema de guarda compartida a un sistema de guarda exclusiva a cargo del padre, razón suficiente para que la obligación alimenticia se retrotraiga a la fecha de la demanda de modificación de medidas por aplicación del artículo 237-5 del CCCat. Debe por todo lo expuesto ser estimado el recurso de apelación interpuesto en este extremo.

TERCERO.-Impugna también la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se impone a la Sra. Noemi una pensión alimenticia por un importe de 325 euros, solicitando su incremento a la cantidad de 441,61 euros. La parte apelada impugna este pronunciamiento y solicita que se fije una pensión alimenticia de 200 euros mensuales, considerando que con esta cantidad y el abono de la mitad de los gastos escolares del menor quedan cubiertas sus necesidades alimenticias.

Uno de los deberes inherentes a la potestad parental es el de prestar alimentos a los hijos en el sentido más amplio, deber recogido en el artículo 236-17 del CCCat. Y no debemos olvidar que la cuantía de la pensión alimenticia se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, tal y como dispone el artículo 237-9.1 del mismo texto legal. En el supuesto de que sean varios los obligados a prestar alimentos, como sería el presente caso al recaer la obligación alimenticia sobre los dos progenitores, la obligación debe distribuirse entre ambos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, tal y como dispone el artículo 237-7 del CCCat.

Esta pensión está caracterizada por la coyunturalidad del binomio entre las necesidades de los alimentistas y las posibilidades de los alimentantes en el momento actual y en la previsión de futuro inmediato. En consecuencia deben analizarse todas las circunstancias que concurren, tanto en el lado de las necesidades de los destinatarios de la pensión como del lado de los obligados al pago.

La necesidad de hacer un reparto proporcional de la prestación alimenticia entre los obligados a su pago, así como la de respetar el binomio necesidad- posibilidad, ha sido recogida en numerosas sentencias del TSJ de Cataluña, entre otras en la sentencia 4/2016, de 28 de enero, en la cual se dispone que: ' En la vigente normativa del CCCat, hemos declarado- SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril -, que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 CCCat cuando para establecer la cuantía de los alimentos dispone que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCCat en su art. 237-9 , la cuantía de los alimentos que debe determinarse en proporción a las necesidades de los alimentistas y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o ' status ' actual'.

La sentencia de instancia impone a la madre el abono de una pensión alimenticia de 325 euros mensuales así como el abono de la mitad de los gastos escolares del hijo. Estos gastos ascienden a la cantidad anual de 92 euros de matrícula y 152 euros de libros y AMPA, tal y como resulta de los documentos 6 y 7 acompañados con la demanda.

Pues bien, de lo actuado en este procedimiento procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, así como la impugnación de la parte apelada, y ello por considerar que la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia respeta la proporcionalidad a la que anteriormente se ha hecho referencia.

De la prueba obrante en las actuaciones, en concreto de la certificación emitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y aportada por el apelante como documento nº 26 (folio 128), resulta que el Sr. Juan percibió en el año 2018 una pensión de incapacidad permanente total por un importe neto mensual de 1.571,44 euros, percibiendo catorce pagas anualmente. Con estos ingresos debe hacer frente al pago de las cuotas mensuales de un préstamo personal y por el que se abona la cantidad de 102,55 euros (folio 139), así como a su propia manutención. Alegaba el recurrente en su demanda que reside en una vivienda propiedad de él y sus hermanos y por cuya ocupación abona la cantidad mensualidad de 500 euros, sin embargo no ha aportado acreditación alguna de que realice el pago de esta cantidad.

En cuanto a los ingresos de la Sra. Noemi por la misma no se aportó documento alguno acreditativo de sus ingresos habiendo reconocido que sus ingresos mensuales ascienden a la cantidad de 1.900 euros, percibiendo 15 pagas anualmente. Con estos ingresos debe hacer frente al alquiler de la vivienda que ocupa y por el que se abona la cantidad mensual de 625 euros más 25 euros mensuales por gastos de limpieza, tal y como resulta del contrato de arrendamiento aportado con la contestación a la demanda, así como abonar de un préstamo personal y que asciende a la cantidad mensual de 203,96 euros (folios 105 y 106).

Como gastos del menor, además de los de educación que se abonarán por mitad por los progenitores, deben tenerse en cuenta los de alimentación, vestido, gastos médicos, gastos proporcionales de la vivienda y ocio, entre otros. Teniendo en cuenta los ingresos de ambos progenitores y las necesidades del menor se estima correcta la cantidad de 325 euros mensuales que como pensión alimenticia fue fijada en la sentencia de instancia.

CUARTO.-El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan frente a la sentencia de fecha 13 de abril de 2018 dictada en los autos sobre Modificación de Medidas seguidos con el número 910/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, siendo parte apelada Dña. Noemi representada por el Procurador Sr. Martínez, y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución acordando que la obligación alimenticia de la Sra. Noemi se retrotraerá a la fecha de la presentación de la demanda de modificación de medidas, manteniendo el resto de las medidas acordadas; todo ello sin hacer imposición de las costas de la presente alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).