Sentencia CIVIL Nº 192/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 813/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0032002
Recurso de Apelación 813/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 247/2018
APELANTE - DEMANDANTE: D. Alexander
PROCURADOR: D. JORGE VAZQUEZ REY
APELADO - DEMANDADO: BANCO POPULAR
PROCURADOR: Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA Nº 192/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D.. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a diez de junio de dos mil veinte.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
247/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid a instancia de D. Alexander apelante
- demandante, representado por el Procurador D. JORGE VAZQUEZ REY contra BANCO SANTANDER, S.A.
apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
22/04/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de dictó en fecha veintidós de abril de dos mil diecinueve Sentencia cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: ' Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO, y con expresa declaración de caducidad de la acción de anulabilidad contractual por vicio del consentimiento, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Jorge Vázquez Rey, en nombre y representación de don Alexander , contra la entidad BANCO POPULAR, todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales. '

SEGUNDO.- Quien ha sido identificado como apelante interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial contra la anterior resolución; dado traslado a la parte contraria, se formuló oposición al recurso dentro del término legal conferido al efecto.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo de Sala, y, personadas las partes ante este Tribunal, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del citado recurso, el día 19 de marzo de 2020.

Suspendido el anterior señalamiento por providencia de 12 de marzo de 2020 como consecuencia de la situación creada por el COVID-19, y en relación con las medidas previstas para el Escenario 2, situación que luego se ha prolongado con la declaración del Estado de Alarma. Una vez levantado éste se procedió a nuevo señalamiento para deliberación, votación y fallo, el día 20 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - Se aprecia en la Sentencia apelada caducidad de la acción de nulidad por vicio de consentimiento al haber transcurrido más de cuatro años desde la conversión en acciones de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de BANCO POPULAR, en cuanto la demanda se presentó el 21 de febrero de 2018 y los canjes se produjeron en el año 2012. Se rechaza igualmente la acción de nulidad radical, cuyo fundamento para interesarla es la vulneración de normas imperativas reguladoras del deber de información, porque ésta existió aunque no se haya demostrado por la demandada su suficiencia y adecuación, que, sin embargo, constituye cumplimiento defectuoso de la prestación. Valora el Sr. Magistrado de primera instancia si ese cumplimiento defectuoso ha causado un perjuicio resarcible, concluyendo, a la vista de los datos económicos concurrentes en el caso, en concreto que el demandante percibió con el canje un numero de acciones con valor de cotización de 57.799,84€, las cuales permanecieron en su poder obteniendo unos rendimientos de 14.699,08€, que no existió perjuicio, pues la suma de ambas cifras (72.498,92€) muestra un valor superior a la cantidad de dinero invertida, que fue de 68.000€.

Recurre la parte actora reiterando sus pretensiones, argumentando, en lo esencial: 1. Insiste en que la acción no estaba caducada, pues partiendo del hecho nuevo revelado con el Informe de los Peritos del Banco de España sobre la ampliación de capital de BANCO POPULAR de 2016 y posterior venta a BANCO DE SANTANDER, resalta la ausencia de información suministrada al demandante en la fecha de los canjes de acciones sobre la verdadera situación contable de BANCO POPULAR, entregándose acciones por un valor absolutamente irreal, y afirma que al no poder iniciarse el cómputo del plazo hasta la fecha de consumación, y en cuanto, a su juicio, se trata de un contrato de tracto sucesivo, la consumación no tuvo lugar hasta el día 7 de junio de 2017, cuando el suscriptor dejó de ser titular de las acciones procedentes de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas canjeadas por la venta de BANCO POPULAR a BANCO DE SANTANDER. Asegura que en todo caso, en cuanto no está demostrado el suministro de información al demandante acerca del canje de acciones, la ausencia de una información correcta obliga a computar el plazo a partir del momento de la amortización sobrevenida en junio de 2017 por ser entonces cuando tuvo conocimiento del fracaso de su inversión, como lo han decidido Sentencias de esta Audiencia Provincial.

2. Insiste en la existencia de error en el consentimiento teniendo en cuenta el perfil del cliente, que con la deficiente información suministrada por la demandada no le permitía conocer los riesgos asumidos con la adquisición de participaciones preferentes y bonos convertibles.

3. Considera erróneo el criterio adoptado en la Sentencia apelada y contrario a la Doctrina del Tribunal Supremo en lo relativo a determinar el perjuicio, pues no se ha de estar al valor de las acciones en el momento de producirse el canje, sino en el de la venta de los títulos, que en el caso tratado es el de la desaparición de las acciones de la esfera patrimonial del demandante.



SEGUNDO. - Con relación a la caducidad, la parte actora alegó en su demanda que en marzo de 2012 BANCO POPULAR le propuso canjear las 60 Participaciones Preferentes Internacional B de las que era titular desde el año 2001, por 600 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012, con vencimiento en abril de 2018. Tras acceder a ello convencido por los empleados, posteriormente, el día 28 de septiembre de 2012, los 600 Bonos se canjean obligatoria y anticipadamente por 36.904 acciones de BANCO POPULAR. En 2010 contrató por inducción del empleado de la entidad 8 Bonos Popular Capital Convertibles 8% E/2010, también denominados 'Bonos Subordinados Canjeables por Obligaciones Subordinadas de Banco Popular Español S.A.

I/2010', por importe de 8.000€, los cuales son canjeados en unidad de acto por Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles en Acciones, que, a su vez se canjearon por 4.123 acciones de BANCO POPULAR el mismo día 25 de junio de 2012. Por el contrario, la parte demandada afirma que los canjes fueron realizados voluntariamente y de manera anticipada.

Aun cuando pueda concebirse que, si venciendo los Bonos I/2012 en abril de 2018, la conversión anticipada sólo podría explicarse por la propia decisión el demandante, sin embargo la decisión de éste se toma en el contexto de una relación contractual mantenida a lo largo de los años con las diferentes operaciones de inversión propuestas por la Entidad Bancaria, lo cual delata una labor de asesoramiento capaz de influir en el ánimo del cliente y dirigirle a suscribir el tipo de contratos que puedan ser más beneficiosos al Banco en el marco de su estrategia comercial y empresarial a la que un inversor minorista es totalmente ajeno. Por eso, la adquisición o conversión en acciones ha de valorarse en ese contexto, pero teniendo en cuenta la incidencia sobre la consumación de la relación contractual arrastrada desde los primeros consejos inversores que tiene la naturaleza del producto y las circunstancias en que se produjo su adquisición. Así, la conversión en acciones de los productos financieros inicialmente contratados y canjeados, supuso un cambio en el grado de reconocimiento de la naturaleza del producto y el riesgo a él inherente, pues si bien los primeros tenían elevada complejidad, difícil de esclarecer por un consumidor medio, el conocimiento relacionado con las acciones societarias sí están a su alcance, tal como así lo razona el Sr. Magistrado de primera instancia. Por eso, así como la relación negocial no podría considerarse consumada tras el canje por acciones cuando la conversión se impuso por una decisión administrativa o no se ofreciera al suscriptor otra alternativa diferente en caso de amortización anticipada decidida por la emisora para afrontar una situación de manifiesta crisis de solvencia de la Entidad donde la voluntad del inversor no hubiera intervenido; en caso de no darse esa situación objetiva, cuando la conversión derivó de optar por una alternativa más rentable o del desarrollo regular del contrato, la consumación de éste o de la prestación de asesoramiento ha de entenderse producida en el momento de la conversión en acciones, como también se afirma en la Sentencia, pues desde entonces el inversor es propietario de unos títulos participativos capaces de rentabilizarse en situaciones donde la solvencia de la Entidad emisora no estaba cuestionada, así como de desprenderse de ellos sin esperar necesariamente una particular pérdida de valor.

Esta cuestión ya ha sido tratada por esta misma Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencias como la dictada en el Recurso de Apelación 548/2019. Decíamos entonces que el canje realizado el 19 de marzo de 2012 lo fue a iniciativa de la entidad bancaria integrado en el contexto de un mismo curso negocial desarrollado desde la adquisición de las participaciones preferentes, momento en que se expresó la voluntad contractual, de modo que el canje posterior no supuso la extinción del negocio jurídico inicial, sino su mera novación modificativa por cambio de objeto, y por eso mismo ' tampoco puede ser considerado como un acto convalidante del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.'. Pero también decíamos que la fecha inicial de cómputo del plazo de caducidad tuvo lugar cuando los Bonos Convertibles se canjearon por acciones ' pues es en tal momento en el que se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, al dejarse de abonar las cantidades correspondientes a los rendimientos que se debían pagar por la titularidad del producto financiero contratado'.

En consecuencia, consideramos, al igual que la Sentencia apelada, caducada la acción de nulidad por vicio de consentimiento al haber transcurrido con exceso los cuatro años previstos en el artículo 1.301 CC entre el momento de adquisición de las acciones y la fecha de presentación de la demanda.



TERCERO. - Apreciada la caducidad de la acción de nulidad relativa, se ha de valorar si en el contexto de la relación contractual existente resulta apreciable un comportamiento negligente de la parte demandada del que derivase algún perjuicio para el actor, tal como así lo ha examinado el Sr. Magistrado de primera instancia.

A esos efectos compartimos y hacemos nuestra la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamientos de la Sentencia apelada.

La cuestión, sobre la que han existido posiciones Judiciales dispares, ha sido precisada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de febrero de 2020, donde reiterando su Doctrina desarrollada en la Sentencia de 14 de febrero de 2018, dice: '... En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

'Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar.

Al decir el artículo 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

'Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.

De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados 'resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'...' A esos postulados se ajusta con pulcritud la Sentencia apelada, que por tal razón merece ser confirmada en su totalidad, posición también adoptada por esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, tras apartarnos de criterios anteriores no acordes con la Doctrina del Alto Tribunal, y así la hemos seguido en Sentencias como la dictada en el Recurso 473/2019.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, no se hace imposición de costas de esta alzada porque en el momento de promoverlo la cuestión determinante de su desestimación todavía presentaba dudas de derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JORGE VAZQUEZ REY, en nombre y representación de D. Alexander contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 36 de Madrid de fecha veintidós de abril de dos mil diecinueve en autos Procedimiento Ordinario 247/2018 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los arts. 469 y 477 de la LEC, en el plazo de cuarenta días desde su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe