Sentencia CIVIL Nº 1929/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 270/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/022291

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0022291

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 270/2019 - L

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 15 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 188/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK SA

Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Recurrido/a / Errekurritua: Gregoria Y Conrado

Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN

Abogado/a/ Abokatua: DAVID CAMACHO ALONSO

S E N T E N C I A N.º 1929/2019

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

ILMA. SRA. INÉS SORIA ENCARNACIÓN

ILMO. SR. ANTONIO-LUIS LATORRE MERCADO

ILMA. SRA. SUSANA LESTÓN PIÑERO

En BILBAO (BIZKAIA), a quince de noviembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 188/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao, a instancia de KUTXABANK SA, apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª STELLA VIEJO CASANS y defendido por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D.ª Gregoria y D. Conrado, apelados - demandantes, representados por el procurador D. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendidos por el letrado D. DAVID CAMACHO ALONSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/12/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 18 de diciembre de 2018 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Hernández en nombre y representación de doña Gregoria y don Conrado contra Kutxabank S.A. y en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 29 de septiembre de 2015, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

2.- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.064,43 euros.

Dicha cantidad devengará un interés igual al legal del dinero sobre cada factura, desde la fecha de su abono, hasta la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos.

3.- Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 270/19 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D. SUSANA LESTÓN PINERO.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO

D. Iñigo Hernández, Procurador de los Tribunales y de D. Conrado y Dª. Gregoria, presentó demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación relativas a la imposición de gastos al prestatario hipotecante de 29 de septiembre de 2015 con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Se reclaman los gastos de gestoría, 272,25 €; 50% gastos de notario, 585,74 €; aranceles de registrador, 206,44 €. Resulta un total de 1.064,43 €.

KUTXABANK S.A. opone excepción procesal de falta de determinación de la cuantía procesal. Se informó al prestatario de las condiciones en las que la demandada estaba dispuesta a otorgar el préstamo. Se entregó una oferta personalizada (FIPER), conocida por los actores, por la cual se efectuaron los pagos y no en virtud de una cláusula o condición general. El pago del IAJD correspondería al prestatario. Se solicita la desestimación de la demanda; subsidiariamente, se alega prescripción de la acción.

Se celebra audiencia previa, proponiendo las partes como prueba la documental, quedando los autos vistos para sentencia. Declara la nulidad de la cláusula impugnada. En lo referente a los gastos de notaría, considera que ambas partes son interesadas, debiendo asumir la entidad el abono del 50%; en relación a los gastos de registro, el interesado con carácter exclusivo en la constitución de hipoteca es el demandado, imponiéndole los gastos de registro en su totalidad. También se imponen los gastos de gestión.

Como consecuencia de la nulidad, debe abonar la demandada el 50% de los gastos de notaría, 100% de gastos del registro y gestión, ascendiendo a 1.064,43 € más los intereses legales con arreglo al art 1303 desde la fecha en que fueron abonadas. Condena en costas por estimación de la demanda.

La demandada recurre la sentencia en los términos recogidos en los antecedentes, en relación al abono de los gastos de notaría, registro, gestoría e intereses, y se opone la actora.

SEGUNDO.- PACTO PREVIO.

La parte apelante alega la existencia de un pacto previo, que respeta los límites de la autonomía de la voluntad que establece el art.1255, reúne todos los requisitos que fija el art 1261 Cc.

La parte apelada se opone refiriendo que no existió negociación individualizada.

El motivo debe ser desestimado, siguiendo los argumentos recogidos en la sentencia de esta audiencia de diecinueve de junio de dos mil diecinueve que señala, a estos efectos:

'Entiende la parte apelante que se vulneran los arts. 1255 , 1261 y 1091 CCv, por regir el principio 'pacta sunt servanda'. Efectivamente el derecho civil admite la libertad con-tractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratán-dose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

15.- No se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de prés-tamos con garantía hipotecaria, se han pronunciado y fijado jurisprudencia, considerándolos abusivos, las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017. El motivo por ello será desestimado'

No puede negarse la abusividad, a pesar de la firma de la oferta personalizada (FIPER) y el pago a tercero, no habiendo prueba de una concreta negociación de cada una de las condiciones, siendo conjunto predispuesto incorporado posteriormente a la escritura.

TERCERO.- GASTOS NOTARIALES y REGISTRALES

La parte apelante impugna el pronunciamiento referido a los gastos, considerando la existencia de pacto previo. Ninguna norma del ordenamiento impone al prestamista dichos gastos. El demandante tuvo conocimiento del importe estimado de esos gastos al hacer su solicitud y recibir la información de la gestoría para efectuar la provisión de fondos. No tendría carácter abusivo el pacto por el cual el prestatario asume dichos gastos.

La parte apelada se opone a los motivos referidos por el banco.

La STS recoge una distribución equitativa de los gastos notariales en los siguientes términos:

'En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'

En este caso, deben mantenerse las consecuencias recogidas en la sentencia de instancia, en cuanto recoge que corresponden equitativamente a las partes, debiendo desestimarse el recurso en este punto.

En cuanto a los gastos registrales, la sentencia recurrida, en sus fundamentos, admite el pago por la entidad, siendo ajustado el pronunciamiento, en cuanto que los gastos de registro, deben ser resarcidos al consumidor por el único interesado en la inscripción de la garantía, es decir, por el banco. Entendemos que en este caso, la entidad es la única interesada en la inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho real constituido. Así obtiene la protección erga omnes y la prioridad en caso de ejecución del bien.

CUARTO.- GESTION

La parte demandada-apelante impugna la imputación de la totalidad de los gastos de gestoría, existiendo un pacto expreso, provisión de fondos y ausencia de desequilibrio.

El TS se ha pronunciado sobre los gastos de gestoría en STS de 23/01/2019. Señala lo siguiente:

'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.-Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Procede, por tanto, revocar el pronunciamiento y acordar una distribución equitativa, debiendo asumir la entidad bancaria el abono del 50%, esto es, 136,125 €.

QUINTO.- DIRECTIVA COMUNITARIA

La apelante señala que la Directiva 17/2014 resulta de aplicación directa, al considerar que debe considerarse como ley especial frente a la Directiva 13/93.

En su considerando 50 establece que; 'El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costas de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios-'.

Este motivo de oposición no puede ser estimado. La misma Directiva indica que las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios se entienden sin perjuicio de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Es por ello que el caso que nos ocupa trata expresamente de gastos impuestos en una cláusula impuesta a los consumidores y declarada nula por lo que no puede ser aplicable la directiva indicada.

En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial Álava (Sentencias de 12 y 14 de marzo de 2018 ) y la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sentencia de 26 de junio de 2019).

SEXTO.- RESTITUCIÓN INTERESES

Se posiciona la apelante mostrando su disconformidad con el abono de los intereses ni legitimación para abono alguno, en cuanto no recibió las cantidades. De ser a cargo de la entidad prestamista esos gastos, el demandante habría realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que se exigieron judicial o extrajudicialmente.

La parte apelada señala que el consumidor no puede arrastrar ninguna consecuencia perjudicial, garantizándose su indemnidad.

Este efecto restitutorio no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. Lo que resulta indudable es la necesidad de restituir al consumidor en esa posición inicial, lo contrario sería dejar vacío de contenido la declaración de nulidad de la cláusula. Lo importante es lograr dicha restitución.

No obstante, si bien no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, estaríamos ante una situación similar a la del enriquecimiento injusto dado que se trata de restituir una situación patrimonial del que se ha empobrecido sin causa ni justificación para ello frente a aquel que al eludir un pago, ha obtenido un beneficio patrimonial. De permitirse que sea el prestatario quien asuma el pago por imposición de la entidad, ésta se estaría beneficiando al eludir el pago de cantidades que le corresponden. Es por ello que se produciría un enriquecimiento injusto.

Igualmente también sería asimilable al cobro de lo indebido en los términos de los artículos 1.895 y 1896 del Cc en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, deberá examinarse cada tipo de gasto, de forma que si la entidad está obligada al pago de todo o parte de los mismos, deberá devolver esa cantidad a quien asumió ese pago para que no se produzca un enriquecimiento injusto a favor de quien además, fue quien impuso la cláusula abusiva. En este sentido se ha pronunciado nuestra Audiencia así como también el Tribunal Supremo (STS 725/ 2018, de 19 de diciembre de 2018 y STS 46/2019, de 23 de enero de 2019.

El consumidor ha sufrido un perjuicio patrimonial frente al que se ha beneficiado del pago. Por ello la completa restitución al consumidor debe comprender no sólo la devolución de lo indebidamente pagado sino de los intereses desde aquella fecha, sólo así puede restituirse completamente al que ha efectuado el pago devolviéndole la cantidad abonada con la actualización que pueda tener a través de los intereses.

El TS en sentencia de 23 de enero de 2019, en este sentido, prevé:

' El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :

'34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

5.- En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre )'.

Por todo lo expuesto, debe mantenerse el pronunciamiento respecto del pago de los intereses recogido en la sentencia.

SEPTIMO.- CONDENA EN COSTAS

KUTXABANK recurre el pronunciamiento de las costas, refiriendo serias dudas de derecho.

La parte apelada se opone a las alegaciones de contrario.

La Sentencia de esta Audiencia de 29/6/2018 señala que 'En el último motivo del recurso se sostiene improcedente la condena en costas en tanto la estimación es parcial y existen dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC . Es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula. Sin embargo no las hay en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de la cláusula por abusiva.

54.- Pese a que la cláusula era nula por abusiva, la recurrente ha obligado al demandante a presentar una demanda judicial, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor. Además mantuvo el procedimiento en cuanto a las consecuencias de la nulidad.

55.- Las costas son procedentes porque lo sustancial de los conceptos reclamados se ha acogido. Se pedía la nulidad de la cláusula quinta y se ha declarado. Se reclamaban por conceptos como notaría, registro, gestoría, tasación y Actos Jurídicos Documentos, y los cuatro primeros se han concedido, aunque la notaría se haya reducido a la mitad. Una situación como esa supone la estimación sustancial de la demanda, porque la mayoría de los conceptos reclamados se han acogido. Las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, establecen' la equiparación de la estimación sustancial a la total ', lo que supone que si se acogen sustancialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC .

56.- Disponer la nulidad de la cláusula y acoger la mayoría de los conceptos puede considerarse estimación sustancial. Además hay que estar a la jurisprudencia sobre esta materia, que tiene establecido que resulta exigible la condena en costas en esta clase de asuntos. La STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015 , aclara en su FJ 5º sobre el pronunciamiento en costas, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un 'efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco.

57.- Concurriendo los tres primeros, respecto al cuarto hay que poner de manifiesto que Kutxabank, S.A., pese a los múltiples pronunciamientos judiciales al respecto, ha mantenido la improcedencia de alguna devolución. Su allanamiento no dio satisfacción a la pretensión resarcitoria de la parte prestataria, obligando a litigar en ambas instancias. Hay, por lo tanto, razones para entender que en este caso no se actuó de buena fe.

58.- Tal criterio hermenéutico no es extravagante, pues se reitera en las STS 554/2017, de 11 octubre , rec. 258/2017 , 456/2917, de 18 julio, rec. 2153/2015 , 463/2017, de 19 julio, rec. 546/2015 , 464/2017, de 19 julio, rec. 1112/2015 , 465/2017, de 19 julio, rec. 3054/2015 , 466/2017, de 19 de julio, rec. 3270/2015 , 467/2017, de 19 julio, rec. 1113/2015 , 469/2017, de 19 de julio, rec. 913/2015 , 3/2018, de 10 enero, rec. 1448/2015 , y 25/2018, de 17 enero, rec. 1667/2015 , entre otras. Por tanto se concluye que una situación como la de autos, con estimación de la mayoría de los conceptos reclamados, debe considerarse estimación sustancial, por lo que el pronunciamiento condenatorio de la instancia será mantenido .

En el presente caso, la demandante solicitó la nulidad de las cláusulas relativas a la imposición de gastos así como los efectos derivados de dicha nulidad. A la vista de las pretensiones de la parte actora no puede compartirse que el presente caso presentara serias dudas de derecho. La nulidad de la cláusula objeto del presente procedimiento ha sido declarada de forma constante por las distintas Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo. Ya en STS de 23 de diciembre de 2015 se declaró nula la cláusula que impone los gastos al consumidor. Siendo constante la jurisprudencia admitiendo la citada nulidad.

Ciertamente se han producido resoluciones que han adoptado criterios diferentes en relación a los concretos efectos de la pretendida nulidad, distinguiendo según los distintos pagos a los que se obligaba a la parte prestaría. Sin embargo no hay que olvidar que la pretensión principal es la declaración de nulidad, siendo a esta declaración a la que se opone la parte demandada. Incluso siendo pacífica la declaración de nulidad, la parte demandada no admitió, ni siquiera en parte, ningún efecto de la pretendida nulidad. No es admisible jurídicamente que una declaración de nulidad de una cláusula abusiva no vaya acompañada de consecuencia alguna a favor de quien ha sufrido la misma provocándole un perjuicio patrimonial, ni afecte a quien se ha beneficiado de ella.

La consecuencia de declarar nula y abusiva una cláusula impuesta a un consumidor en un contrato de adhesión, no es novedosa. Las distintas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europeo han sido constantes en la declaración de la consecuencia de excluir del contrato aquellas cláusulas nulas por abusivas siempre que así se permita la subsistencia del contrato, lo que ocurre en el presente caso, debiendo producirse un efecto restitutorio al consumidor como si la cláusula no hubiera existido, a lo que hay que añadir el efecto disuasorio que dicha consecuencia ha de conllevar para disuadir de incluirse cláusulas abusivas frente al consumidor. Doctrina reiterada y constante. Por ello no hay que olvidar que nos encontramos en el marco de la protección del consumidor frente a la imposición de las cláusulas abusivas impuestas por el empresario por lo que cabe traer a colación lo manifestado por el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno de 4 de julio de 2017 y reiterado en resoluciones posteriores como Auto de 14 de septiembredel mismo año. En ese caso se resolvía la petición de no imponerse las costas en primera instancia frente a la nulidad de la cláusula suelo por el cambio jurisprudencial sufrido al efecto. Supuesto en el que incluso, más si cabe, que el presente podría haberse argumentado a favor de las serias dudas de derecho debido a las decisiones de nuestro alto Tribunal de admitir un efecto retroactivo limitado en las consecuencias de la declaración de nulidad y la posterior Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre de 2016.

El Tribunal Supremo considera que en la aplicación del principio de efectividad en los contratos celebrados con consumidores conllevaba en este caso la imposición a la entidad bancaria de las costas generadas en la instancia, con independencia de la existencia o no de dudas de derecho, por ajustarse dicha imposición de costas al principio de no vinculación del consumidor a las clausulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión y a la necesaria restitución íntegra al consumidor.

Por ello se desestima este último motivo del recurso ratificando la condena en costas en primera instancia.

OCTAVO.- DEPÓSITO PARA RECURRIR

Conforme a lo previsto en la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ, se decreta la restitución para el apelante del depósito que consignó para recurrir.

NOVENO.- COSTAS DEL RECURSO

No procede la condena en costas de la apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMARen parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª STELLA VIEJO CASANS, en representación de KUTXABANK S.A.frente a la sentencia de 18 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 188/2018.

2.- REVOCARla condena al pago del 100% de los gastos de gestión, reduciéndola al 50%, manteniendo el resto de pronunciamientos.

3.- DECRETARla restitución para el apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO SE HACE CONDENAal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0270 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Magistrados/as que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 28 de noviembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.