Sentencia Civil Nº 193/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 780/2004 de 06 de Mayo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO : 193/2005

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: Dª Nuria Navarro Garcia

En la Ciudad de Elche, a 6 de mayo de 2005.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio verbal número 301/02 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Jose Ramón , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Castaño García y dirigida por el Letrado Sr. De la Torre Galera, y como apelada la actora Dª Antonieta defendida por el Letrado Sr. De la Torre Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrevieja en los referidos autos , tramitados con el número 301/04, se dictó Sentencia con fecha 18 de junio de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la DEMANDA SOBRE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES interpuesta por la Procuradora SRA. FERNANDEZ LAORDEN en representación de DOÑA Antonieta contra DON Jose Ramón, representado por el Procurador SR. MARTINEZ RICO, debo declarar y declaro, con relación a la MENOR Esperanza las siguientes medidas:

La guardia y custodia de la niña menor de edad Esperanza, se atribuye a la madre , Antonieta, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, y fijando el domicilio de la menor en Torrevieja, URBANIZACIÓN000 , CALLE000, num. NUM000, junto a su madre.

Se establece una pensión alimenticia a favor de la menor de edad, a través de su madre , y a cargo de su padre de 200 euros, pagaderos por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizable anualmente de conformidad los Indices de Precio al Consumo, que publique el Instituto Nacional de Estadística o organismo de similar característica, y será ingresada en la cuenta que al efecto señale la madre.

En relación al régimen de visitas, el padre podrá tener en su compañía a la menor los Sábados alternos en la ciudad de Torrevieja , de 11 horas de la mañana a 20 horas de la tarde , entendiendo que si la menor no es recogida en el plazo máximo de una hora (hasta las 12 de la mañana), el padre decaerá en su derecho de visita, sin que supongan intercambio por el siguiente sábado, así mismo la madre estará obligada a garantizar que la niña esté en el domicilio materno durante ese tiempo, a fin de no obstaculizar el Derecho de su hija a estar con su padre. El primer fin de semana que podrá el padre disfrutar de la hija menor será el presente y así sucesivamente, fines de semana alternos. Este régimen se establece sin perjuicio de su modificación cuando las circunstancias de los implicados así lo aconsejare."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 780/04, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 6 de mayo de 2005.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se circunscribe exclusivamente al tema del régimen de visitas establecido en la Sentencia de instancia, ya que, a su juicio es excesivamente restrictivo, sin que concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen actualmente, pues el acuerdo suscrito por las partes en fecha 5-12-02 obedeció a unas circunstancias concretas que actualmente se han modificado, por cuanto que el apelante ha reorganizado y normalizado su vida laboral , social y familiar.

El artículo 94 del Código Civil, obliga a precisar que ciertamente el referido precepto establece que el progenitor no tenga consigo a los hijos gozará del Derecho a visitarlos , comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este Derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes Impuestos por la Resolución judicial.

De esta disposición se infiere , que el llamado derecho de visitas regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con el artículo 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero Derecho, sino un complejo de Derechos- deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o Derechos de los progenitores sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado. Por ello, el Derecho de visitas es un Derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin, Derecho que puede encuadrarse entre los de personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado.

Por otra parte , se trata de un Derecho claramente subordinado al interés del menor, y así está recogido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia: Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas de 1959. Resolución de 29-5-67 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; y Convención del Consejo de Europa de 1980 sobre Reconocimiento y Ejecución de decisiones en materia de Guarda de Niños, por ser el más valioso y necesitado de protección y debe ser concedido al margen y por encima de los motivos que dieron lugar a la separación entre el visitador y el titular de la guarda del menor. Y es que el ius visitandi cumple una evidente función familiar pues quiere la ley que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible , los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos.

Ahora bien , el artículo 94 del Código Civil admite la posibilidad de limitar o suspender el Derecho del progenitor a visitar al hijo que no tenga consigo en el caso de que incumpliera grave y reiteradamente los deberes Impuestos por la resolución judicial o se diesen circunstancias que así lo aconseje , pero como el Derecho de visitas no viene establecido exclusivamente a favor del progenitor sino también en beneficio de los hijos al constituir, dice la sentencia de la audiencia Provincial de Castellón de 25-2-93, la continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura, por falta de concurrencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, lo que conlleva, ciertamente, que la limitación o suspensión del mismo debe verse con disfavor y sentido restrictivo , justificándose sólo cuando exista un peligro concreto y real para la salud psíquica, física o moral del hijo. En esta dirección la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 16-10-90 puntualiza que la supresión de tal Derecho debe adoptarse con especial moderación y cautela, pues puede suponer además de un castigo para el padre o madre incumplidor, una sanción para los hijos que pueden verse privados del deseo vehemente de estar con sus padres, convirtiéndose aquéllos en los verdaderos perjudicados cuando la adopción de toda Resolución sobre ellos debe buscar su beneficio (SS 26-1-74, 2-5-83 , 19-10-92 y 21-7-93 ) , por todo lo cual es preciso que la suspensión o limitación de tal Derecho se acuerde con las debidas garantías y luego de haber dado oportunidad de proponer prueba al respecto, y siempre ante la evidencia de un incumplimiento grave y reiterado , sino además injustificado y de la suficiente entidad para justificar una medida de tal transcendencia.

SEGUNDO.- Analizadas las pruebas practicadas en la vista oral, y vistas las alegaciones de las partes , especialmente las del Ministerio Fiscal que se opuso a la estimación del recurso, este Tribunal entiende que, por ahora, está justificada la restricción del régimen de visitas. La prueba testifical puso de manifiesto que el apelante ha venido incumpliendo el régimen de visitas que las mismas partes acordaron en comparecencia de fecha 5-12-02, no respetando las horas o el día asignado. Tampoco se encuentra al día en el pago de la pensión alimenticia , y aunque el informe social elaborado por la trabajadora social del ayuntamiento de Benicassim refleja que en principio no se detecta una situación de riesgo para la menor y que se evidencia un deseo del recurrente de normalizar su relación con su hija y cumplir con el régimen de visitas, el propio informe indica que dicha valoración se efectúa con una información muy parcializada, lo que obliga a poner dicho dictamen en conexión con el resto de la prueba, en particular con el testimonio de los familiares más cercanos que conocen las incidencias acaecidas en el cumplimiento del régimen de visitas, y el informe redactado por la psicóloga del departamento de Bienestar Social del Ayuntamiento de Torrevieja que refleja también los incumplimientos por parte del padre del régimen de visitas y la falta de contacto con su hija para interesarse por ella , así como el temor de la madre de que la menor de corta edad pase por situaciones peligrosas , al no haber superado plenamente el demandado sus problemas con el alcohol.

Por consiguiente , prevaleciendo en esta materia en interés superior de la menor sobre los deseos del progenitor, hasta tanto no quede debidamente acreditado que el apelante, como parece ser su intención, ha normalizado el cumplimiento del actual régimen de vistas y el pago de la pensión de alimentos, debe mantenerse la restricción del mismo con el fin de garantizar la estabilidad psicológica y física de la menor. El recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Atendiendo a la naturaleza de la materia enjuiciada no procede efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrevieja de fecha 18 de junio de 2004, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, sin efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia Pública , doy fé.