Sentencia Civil Nº 193/2006, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 161/2006 de 05 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00193/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000161 /2006

S E N T E N C I A Nº 193

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA ROSA RIGO ROSSELLÓ

DON GUILLERMO ROSSELLÓ LLANERAS

En PALMA DE MALLORCA, a cinco de Mayo de dos mil seis.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de Oposición medidas protección, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 16 de Palma, bajo el número 673/04 , Rollo de apelación núm. 161/06, entre partes, de una como actora-apelante Dª Eugenia, representada por el Procurador Sr. Frederic Ruiz y asistida del letrado Sr. Bartolomé Fiol Adrover, de otra como demandada-apelada INSTITUT DE SERVEIS SOCIALS, i ESPORTIUS DE MALLORCA, representa por la Procuradora Sra. Luisa Vidal y asistida del letrado Sr. España Fortuny. Es parte en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GOMEZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 16 de Palma, se dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2005 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimo la impugnación formulada por el Procurador Sr. Ruiz Galmés en nombre y representación de Dª Eugenia contra la resolución administrativa dictada por el INSTITUT DE SERVEIS SOCIALS I ESPORTIUS DE MALLORCA de fecha 4 de mayo de dos mil cuatro. Sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 5 de mayo de 2006.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución que puso término al primer grado jurisdiccional en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda de oposición a la resolución dictada por el Institut de Serveis Socials i Esportius de Mallorca, en la que se declara el desamparo de los dos menores hijos de la actora y se asume su tutela administrativa, es apelada por la demandante cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, aduce, en síntesis, los siguientes motivos en los que funda éste:

a) Durante la vigencia de la declaración de los menores en situación de riesgo la familia evolucionó positivamente tal como se refleja en el expediente administrativo, folios 154, 168, 175 y 286 y se reconoce en el propio "hecho tercero" del escrito de contestación a la demanda.

b) En la sentencia de primera instancia se imputa a la madre una actitud pasiva y poco protectora de los menores frente a su compañero sentimental que, presuntamente, abusaba de los niños, pero lo cierto es que la negación de tales hechos por parte de la madre se circunscribió al período inmediatamente posterior a que por parte de los servicios de protección de menores se le informase de los indicios que recaían sobre su pareja. La actora siempre ha dicho que si sus hijos le hubiesen comunicado algo ella no hubiera esperado a que la administración actuase.

c) La resolución administrativa impugnada se adoptó sin dar oportunidad a la madre biológica de los menores de expulsar de su hogar al presunto agresor, lo que hizo inmediatamente después de conocer los hechos, como se infiere de la diligencia de 12 de mayo de 2004 que obra al folio 270 del expediente administrativo. La parte apelante reseña que en el informe de marzo de 2004 elaborado por la educadora (folio 195) se hace constar que "la mare i els menors estan molt units emocionalment", lo que es corroborado por las menciones que constan en el registro de visitas posteriores incluso a la resolución administrativa declarando el desamparo. Así, al folio 382 consta que la menor dijo a su madre "Yo quiero salir de aquí contigo. Ya debe de faltar poquito porque ha pasado mucho. ¿Tu me quieres?"; y al folio 384 que el menor es muy cariñoso con su madre, la abraza a menudo y le dice que le quiere.

d) La pericial de la sicóloga doña Filomena demuestra que la metodología utilizada por los técnicos en las entrevistas con los menores fue incorrecta, singularmente por los siguientes motivos que indica la especialista: 1) Contemplar solamente una hipótesis, la de la existencia de abusos sexuales; 2) Preguntas tendenciosas o sugerentes; 3) No ha habido grabación en vídeo de las exploraciones de los menores; 4) El número de sesiones es inferior al recomendado, que es de cuatro; 5) Se echa en falta la valoración de las variables de capacidad intelectual y desarrollo; 5) No se valora la adaptación psicosocial; 6) Las conclusiones no parecen seguir el principio de máxima observación, media descripción y mínima referencia.

e) La técnico 433 da por sentado que los abusos sexuales a los menores están probados.

f) La sentencia recurrida infringe el principio de supremacía del interés del menor proclamado en el artículo 172 del Código Civil y en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDO.- Tanto la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , como la Ley del Parlament Balear 7/1995, de 21 de marzo, de Guarda y Protección de los Menores Desamparados contemplan dos situaciones de desprotección social del menor, que implican un distinto grado de intervención: Las situaciones de riesgo para el menor -sea cual fuere su naturaleza- que perjudiquen el desarrollo personal o social de aquél, y el desamparo. En el primer caso la entidad pública competente pondrá en marcha las actuaciones pertinentes para intentar eliminar los factores generadores del riesgo actuando en la propia familia del menor a través de medidas de apoyo o ayuda familiar; ayudas económicas, cuando la causa determinante de riesgo proceda de carencias o insuficiencias de recursos de esta clase; prestaciones de tipo formativo o psicosocial, con la finalidad de mantener el hogar familiar como soporte básico y facilitar su normal integración social; y apoyo técnico, a través de actuaciones profesionales, para restablecer y facilitar el adecuado ejercicio de las funciones parentales, mejorando las relaciones socio-familiares y promoviendo el desarrollo y bienestar del menor.

Por su lado el desamparo se refiere a aquellas otras situaciones de gravedad bastante como para intervenir drásticamente, extrayendo al menor desamparado del entorno familiar en que se halla, con asunción de la tutela por parte de la entidad pública competente, haciendo tránsito -si así conviene al interés del menor- hacia una definitiva inserción del niño en un núcleo familiar distinto al de la familia de origen.

El artículo 172.1, párrafo 2.º del Código Civil considera como situación de desamparo "la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material".

El desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado pero, en cualquier caso, mucho más extenso que el del antiguo abandono. La ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961 (BOE de 20 de agosto de 1987), sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973 (BOE de 16 de septiembre de 1986), sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 (BOE de 24 de agosto de 1987) y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993 (BOE de 1 de agosto de 1995 ), o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 .

El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia:

a) Inclumplimiento de los deberes.

Este requisito se produce, no sólo en los casos de un abandono absoluto del menor, carente de personas que se hagan cargo de los deberes de guarda, sino que comprende también aquellos supuestos en que los guardadores incumplen de hecho, ejercen inadecuadamente o están imposibilitados para llevar a cabo aquellos deberes. Esto es, precisamente, lo que ocurre en el caso enjuiciado en que la madre no ha sido capaz de proteger a sus hijos de su compañero sentimental.

La postura de la apelante respecto de la veracidad de los abusos a los menores es contradictoria puesto que, por un lado aduce que éstos no están probados pero, por otro, alega que a raíz de dichos abusos ha expulsado a su compañero sentimental de su casa.

En cualquier caso, el fundamento de la resolución administrativa declarando el desamparo no es el grado de certeza de los técnicos en la existencia de abusos sexuales a menores, hecho que deberá determinarse en la causa penal incoada, sino la falta de habilidades parentales de la madre, en concreto, su posición no protectora de los menores frente a la eventualidad de que fuesen objeto de abusos sexuales.

Lo cierto es que las entrevistas de los menores con el psicólogo de la Sección de Infancia y Familia del Institut de Serveis Socials i Esportius de Mallorca revelan datos que demuestran una insuficiente reacción de la madre frente a los abusos de su compañero sentimental de los que se hallaría plenamente al corriente ya que, incluso, limpiaba a los pequeños de los restos de semen que quedaban en sus cuerpos tras los tocamientos sexuales realizados por el presunto agresor.

La Sala no puede compartir la opinión de la perito de parte de que las entrevistas con los menores obrantes en autos estén realizadas con una metodología deficiente. Así, no es cierto que se contemplase solo la hipótesis de la existencia de abusos sexuales ya que, al contrario, se inician los contactos con los niños con una aproximación general que luego se va concretando en el tema de los abusos sexuales que los menores, como es lógico, tenían dificultad en verbalizar; la afirmación de la perito de parte de que las preguntas eran tendenciosas o sugerentes no es más que una apreciación que, a juicio de este tribunal, no se corresponde con la realidad ya que si los distintos técnicos que entrevistaron a los menores interrogaban sobre aspectos muy específicos de los hechos sugiriendo alternativas, ello se debía a la necesidad de hacer emerger el relato de unas circunstancias sobre cuya trascendencia los menores tienen, tan solo, una intuición, y a la necesidad de obtener detalles que corroborasen la verosimilitud de las manifestaciones; el hecho de que no haya grabación en vídeo de las exploraciones de los menores nada influye en la veracidad de éstas; el número de entrevistas es el adecuado a las circunstancias, máxime teniendo en cuenta que fueron varios los profesionales que intervinieron; la capacidad intelectual sí aparece evaluada, por el psicólogo forense que indica que "a partir de la exploración se puede considerar su inteligencia dentro de los límites estadísticos de la normalidad" (folio 576), y que los menores presentan un correcto potencial intelectual (folio 580 de las actuaciones), sin que en ninguno de los informes se hagan constar dificultades de adaptación psicosocial de los niños.

Pero, sobre todo, el dictamen de la psicóloga de parte parece olvidar los siguientes datos:

a) Las versiones de los menores sobre los abusos sexuales se mantienen de modo coherente a lo largo del tiempo.

b) Las versiones de los dos hermanos son coincidentes, incluso en detalles.

c) Todos los técnicos que han intervenido en autos (psicólogo forense, técnico 433, psicólogo del Servicio de Protección al Menor y Atención a la Familia del Institut de Serveis Socials i Esports de Mallorca) han concluido en la sinceridad de los menores al expresarse sobre los abusos sexuales.

b) Privación de asistencia material o moral.

El segundo de los requisitos para que pueda hablarse de desamparo es la privación de la asistencia al menor. Este es el elemento determinante, puesto que el desamparo se concreta en un resultado determinado, cual es la desprotección del menor de edad, prescindiendo de las causas que hayan producido aquel resultado de privación de la necesaria asistencia material o moral. Por tanto, la privación de asistencia determinante del desamparo se produce tanto si incide en la esfera material (alimentos) como en la esfera moral (afectividad; relaciones personales). Si bien es cierto que durante la declaración de riesgo parecía observarse una evolución positiva de la situación, no lo es menos que la madre no prestaba la necesaria colaboración. Así, el 8 de noviembre de 2001 ya se hace constar por el Departament de Serveis Socials del Consell de Mallorca una falta de colaboración (folio 107). A la madre se le diagnosticó un retraso mental ligero, un trastorno de la afectividad y un trastorno de ansiedad generalizada (folio 170 de las actuaciones) y se le prescribió el sometimiento a un tratamiento terapéutico al que se resistió, haciendo caso omiso de los numerosos avisos que le enviaban los técnicos (folios 405 y 415), lo que, además, desvirtúa la alegación de la actora recurrente de que no se le dio tiempo para reaccionar, antes de que se declarase el desamparo de los menores. Es más, al folio 103 de las actuaciones consta que se advirtió a la madre que en caso de incumplimiento injustificado de los compromisos que asumía "se tomarán por el Servicio las medidas que se consideren convenientes en interés de los menores, incluyendo, si fuese necesario, la asunción de la tutela".

En cualquier caso, fue en esta fase de seguimiento de la intervención familiar acordada como consecuencia de la declaración de riesgo cuando surgió la noticia sobre los supuestos abusos sexuales a los menores y se puso de manifiesto la incapacidad de la madre para protegerles de este hecho que, lógicamente, fue el desencadenante de la declaración de desamparo hoy impugnada.

c) Nexo casual.

Por último, debe mediar un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes de protección y la inasistencia al menor. La inasistencia material o moral debe ser consecuencia directa del incumplimiento (voluntario o forzoso) de los deberes tuitivos.

La apelante hace referencia en su recurso a algunas manifestaciones de los menores de sus deseos de estar con su madre, que se habrían producido en el curso de las visitas, hecho que es cierto, pero no lo es menos que en el registro de visitas también consta que "parecen tener más necesidad de vínculo afectivo los menores con la madre que al contrario" (folio 443), que "juegan solos al ver que la madre no se mueve de la silla" (folio 449) o que la madre no se implica en el juego (folio 453).

En definitiva, aunque los menores tuviesen una correcta percepción de la figura de su madre, lo cierto es que estaban inasistidos, que la pasividad de la demandante frente a la noticia de los abusos sexuales provocó la defectuosa atención a las necesidades de los niños y revela la incapacidad de la progenitora para ejercer sus funciones de protección, siendo éste el fundamento de la resolución administrativa impugnada.

TERCERO.- Es cierto que el principio que ha de guiar la actuación de la autoridad administrativa de protección no es otro que el interés del menor, tal como señala el artículo 172.5 del Código Civil y el artículo 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor .

Pero la afirmación de la parte apelante de que la resolución administrativa impugnada no respeta dicho principio no es sino una alegación de parte carente de toda base probatoria.

Al contrario, obran en autos datos que revelarían que la declaración de desamparo y tutela administrativa de los menores ha contribuido a mejorar la situación de éstos. Así, al folio 419 consta informe del técnico de protección de menores del que se desprende que desde la asunción de la tutela administrativa los menores han mejorado, especialmente el niño.

CUARTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada al ser la presente resolución íntegramente confirmatoria de la dictada en primera instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Frederic Ruiz Galmés, en nombre y representación de doña Eugenia, contra la sentencia dictada el día 21 de octubre de 2005, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma de Mallorca en el juicio especial de impugnación de resoluciones administrativas de protección de menores del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.