Sentencia Civil Nº 193/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 66/2006 de 05 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00193/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000066/2006

Asunto: ORDINARIO 27/04

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM, 2 LALIN

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.193

En PONTEVEDRA, a cinco de Abril de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000027/2004, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LALIN , a los que ha correspondido el Rollo 0000066/2006, en los que aparece como parte apelante-demandados: D. Eugenio, Dª Sara, y como apelado-demandantes: D. Juan Alberto representado por el procurador D. LOURDES MARTINEZ CABRERA, y asistido por el Letrado D. CESAR RUA MARTINEZ; Dª Angelina, sobre servidumbre de paso, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lalin, con fecha 17 octubre 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Debo estimar e estimo integramente a demanda interposta pola procuradora sra. Fernández Ramos, en nome e representación de D. Juan Alberto, e Doña Angelina, contra os demandados D. Eugenio e Doña Sara, debendo variar a servidume de paso que grava a finca da parte actora denominada "Rosende De Fora De Arriba do Camiño", a favor da parte demandada, tal e como está indicado e trazado polo perito xudicial sr. Ismael, nas conclusións do seu indicado e trazado polo perito xudicial Don. Ismael, nas conclusións do seu informe e en relación ó plano que adxunta como "emplazamiento propuesto", pero nunha anchura conforme título de 3 metros e de 82,30 metros, de longo, e a costa da parte demandada como beneficiaria da servidume. As custas do procedemento impóñense á parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por D. Eugenio y Dña Sara, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cinco de abril para la vista de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por los apelantes D. Eugenio y Dª Sara se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 27/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lalín sobre ejercicio de ius variandi en la servidumbre de paso constituida a favor de los ahora apelantes aduciendo: a) que la franja de litis se disfruta a título de propiedad bien en virtud de documento de permuta que perjudica a los actores bien por usucapión; b) de accederse a la existencia de servidumbre el ejercicio del ius variandi lleva consigo que se respeten los cinco metros de ancho actuales, que se varíe a instancia de los actores y que se le indemnicen los daños y perjuicios que se le ocasionen.

Se oponen al Recurso D. Juan Alberto y Dª Angelina por entender que no versa este pleito más que el ejercicio por su parte sobre la acción derivada del ius variandi, que no sobre una declarativa de propiedad o bien reivindicatoria; que la cuestión relativa a la titularidad es ya cosa juzgada, en consecuencia lo que los demandados ostentan sobre la franja de litis es una servidumbre que no una propiedad. En segundo lugar que se dan los requisitos para el ejercicio del ius variandi porque el ejercicio del paso viene realizándose sobre la mitad de su finca, proponiendo un traslado que no es perjudicial a la parte Oeste.

SEGUNDO.- Frente a la farragosa, difícil y confusa lectura de la resolución recurrida, se alza la parte demandada apelante con un planteamiento claro, ordenado y sintético que, desde luego, facilita a la Sala los pronunciamientos de esta resolución; del mismo modo, la parte apelada se ha opuesto con la misma claridad de exposición a aquéllos argumentos, y que, previo reconocimiento de esta circunstancia a los letrados de ambas partes, pasamos a analizar.

Fundan los actores su demanda en el Art. 545 del C. Civil , esto es, solicitan la variación del ejercicio de la servidumbre de paso respecto del lugar que actualmente se vienen haciendo por los demandados al entender que es sumamente perjudicial para los mismos puesto que atraviesa la mitad de su finca denominada "Rosende de Fora do Camiño". Frente a ello, la parte ahora apelante cuestiona que pueda ejercitarse el ius variandi ya que los actores no ostentan un derecho de propiedad sobre esa franja gravado con la servidumbre de paso sino que tal derecho a ellos corresponde en virtud de dos títulos: a) Documento de permuta de fecha 5 de abril de 1973 que se acompaña como documento 2 de la contestación a la demanda en virtud del cual se les transmitió por Dª Antonia la meritada franja cuando era titular del predio que después transmitió a los hoy actores en virtud de documento público de 13 de agosto de 1976, y en el que únicamente se hacía constar la existencia de un gravamen sobre el mismo predio; b) por Usucapión al amparo del Art. 1940 en relación al Art. 1957 del C. Civil puesto que se ha acreditado que el retazo de terreno litigioso se encontraba cerrado y cercado desde hace más de 20 años. En suma, que no asiste legitimación activa a los actores.

Por su parte los apelados demandantes se oponen a tales argumentos aduciendo: a) que la acción ejercitada es la del ius variandi respecto de la servidumbre existente, y no cabe el ejercicio de una acción declarativa o reivindicatoria cuando no se ha formulado reconvención; b) que existe cosa juzgada, siendo así que ya se resolvió entre las mismas partes la cuestión relativa a la titularidad de la franja con carácter previo.

Este primer argumento de oposición a la pretensión actora ha de ser rechazado puesto que si bien es cierto que la acción ejercitada es la que nace del Art. 545.2 del C. Civil también lo es que no sería viable si se llegase a demostrar que no existe gravamen si no propiedad con todos los efectos del Art. 348 del mismo texto legal por parte de los demandados.

La alegación de cosa juzgada exige, sin embargo un análisis más reposado. En efecto, con anterioridad a esta litis se ha seguido entre las mismas partes el Juicio de Menor Cuantía nº 19/01 a instancia de los actores sobre "extinción de servidumbre de paso", el que concluyó con Sentencia de 25 de abril de 2003 de modo que en el seno del mismo se debatió, y desestimó la alegación que formularon los entonces demandados, hoy apelantes, cualquier título de propiedad que pudieran ostentar sobre la meritada franja de terreno. Así se dice en el Fundamento de derecho Segundo: "En relación a la indicada franja de terreno, los demandados han venido a sostener que es de su exclusiva pertenencia por haberla adquirido en virtud de sendos documentos privados de compraventa y permuta, de fecha 16 de septiembre de 1972 y 5 de abril de 1973, respectivamente, suscritos con D. Pedro Antonio, por aquel entonces apoderado de Dª Antonia, propietaria del terreno y vendedora al actor de la finca "Rosende de Fora de Arriba do Camiño" en escritura pública de fecha 13 de agosto de 1976, en la que precisamente se recoge el gravamen de la servidumbre de paso, en dirección Sur-Norte, con carácter permanente y con una anchura aproximada de 3 metros, a favor del predio de los demandados colindantes por el Norte; rechazando éstos, por el contrato ser titulares de derecho alguno de servidumbre de paso sobre la finca del actor, al efectuar el tránsito hacia su predio por terreno de su propiedad".

Como vemos el planteamiento de la cuestión es IDÉNTICO al que ahora nos ocupa, sólo que en este momento se ejercita no una acción de extinción de la servidumbre, pero sí la variación de la misma. Continúa la resolución que comentamos:

"Sin necesidad de entrar a valorar los argumentos aducidos por la Juzgadora de Instancia en orden a interpretar que la voluntad de las partes al otorgar los documentos privados a que anteriormente se ha hecho mención fue el de constituir un derecho de servidumbre de paso que no el de realizar una verdadera transmisión de la propiedad de la franja de terreno con destino a convertirse en camino o vía de acceso al predio enclavado de los demandados -con los que por otra parte, la Sala está de acuerdo- basta con recurrir al Art.1227 del Código Civil para respecto del actor que esgrime como título de propiedad la escritura pública de compraventa, de fecha 13-08-1976, tener por ineficaces los referidos documentos privados en cuyo otorgamiento el demandante no intervino, y en relación a los cuales resulta ser un tercero, al no vincularle las fechas en los mismos consignadas, sin que quepa tampoco establecer como datas de su suscripción unas anteriores a la que el título público de compraventa del actor, al que, por tal motivo, ha de concederse prevalencia, a tenor de los dispuesto en el Art. 1218 párrafo primero del C. Civil . De tal forma que, aunque cuando incluso cupiere entender que los negocios jurídicos concertados en los documentos privados vinieran a conformar auténticos títulos tendentes a posibilitar la transmisión del dominio de la franja de terreno controvertida, al no poder determinarse su precedencia en el tiempo de la escritura pública de compraventa de 13-08-76, los mismos devienen ineficaces respecto del actor, al que desde la fecha de otorgamiento del referido documento público hay que reputar adquirente de la propiedad de la finca en que se integra dicha franja de terreno (Art. 1462 párrafo segundo del C. Civil ), sin que a partir de ese momento puedan afectarle los actos dispositivos o constitutivos de gravámenes sobre la finca que a favor de otras personas llevase a cabo la anterior propietaria, dada entonces la falta de objeto susceptible de ser materia de tales contratos.

Y a tal conclusión cabe llegar (inacreditación de una situación de prioridad en el tiempo de los referidos documentos privados al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la finca a favor del actor, de fecha 13-08-1976), por la no constancia de la concurrencia con anterioridad a la data del mencionado documento público, de alguno de los supuestos contemplados en el Art. 1227 del C. Civil , que permitirían, en el instante su surgimiento, la determinación ese mismo día y frente a terceros de la fecha del documento privado en cuestión.

Por otro lado, los testimonios de los testigos firmantes de los referidos documentos privados resultan inoperantes o, cuando menos, no convincentes acerca de la veracidad de la fecha consignada en los mismos. Así por lo que hace al documento privado, de fecha 16-09-1972, en razón a la contradicción en que incurren los dos testigos firmantes del mismo, Ildefonso y Benjamín, al manifestar el primero que en el momento de la firma del documento estaban presentes Benjamín, el comprador y el vendedor e indicar el segundo que el documento se lo llevó a firmar Alfonso, aquí demandado. Y por lo que se refiere al documentos privados de 5-04-73, en atención al desconocimiento que acerca de tal extremo evidencia el testigo firmante del mismo, Ildefonso, al manifestar no acordarse si le llevó el documento ya redactado el demandado o su esposa para que lo firmara sin que le conste lo que en el mismo se decía, no acordándose tampoco qué personas estaban presentes en el momento de la redacción del documento. Constituyendo, de otra parte, un hecho que asimismo conlleva a dudar de la veracidad de las fecha reseñadas en los citados documentos la circunstancia de que la data del primero de ellos ( 16-09-72), obrante a los folios 76 y siguientes de los autos, teniendo en cuenta la finalidad perseguida por el esposo demandado con el otorgamiento del primero de los documentos, cuál era el hacerse con un camino o vía de acceso al predio enclavado de su propiedad.

TERCERO.- Por lo demás, la ineficacia de los documentos privados aportados por los demandados acarrea a los mismos una indisponibilidad de justo título para poder adquirir, a medido de usucapión ordinaria, el dominio de la franja de terreno por ellos poseída y a través de la cual acceden al predio enclavado de su propiedad colindante por el Norte con la finca del actor; sin que tampoco proceda el plantearse la posibilidad de su adquisición por prescripción extraordinaria al no haber alcanzado a transcurrir el plazo de tiempo necesario para ello, 30 años."

Aún a fuerza de resultar innecesaria la transcripción de la anterior resolución toda vez que obraba en autos, hemos querido hacerlo a fin de reforzar la desestimación del los alegados motivos de recurso habida cuenta de la fuerza de la COSA JUZGADA que opera en el caso. Es evidente que los argumentos hoy formulados por el apelante fueron exactamente LOS MISMOS que en su día, y, también lo es, que fueron rechazados tras un amplio debate.

Pero es más, esta misma Sección ya se había pronunciado en tal sentido con ocasión el Interdicto de retener la posesión seguido a instancia de la ahora también apelante, Dª Sara, autos nº 5005/05 con fecha 9 de noviembre pasado cuando argumentábamos que "precisamente en la sentencia dictada en el Juicio de Menor Cuantía 19/2001, confirmada en grado de apelación, se plantea la cuestión propiedad de la franja, desestimándose con claridad y extenso tratamiento cualquier título de propiedad de la parte ahora recurrente sobre la franja de terreno que nos ocupa. Se le niega en dicho procedimiento validez al título de permuta que pretende de fecha 5 de abril de 1973, frente al título de compraventa en escritura pública a favor del demandado...concluyendo una serie de hechos y una aplicación de las normas correspondientes, negando la ahora propiedad de la parte ahora demandante sobre la franja que nos ocupa y por el contrario el derecho de propiedad del ahora demandado y recurrido. Se niega, ante la ineficacia del título incluso la adquisición del dominio de la franja mediante usucapión ordinaria, excluyendo también la extraordinaria...y la resolución de estas cuestiones resultaban esenciales en el anterior proceso en el que se discutía la existencia de una servidumbre de paso que exige como presupuesto un predio sirviente y un predio dominantes debidamente delimitados. Si bien en el caso concreto se desestima la demanda por entender que se trata de una servidumbre de paso voluntaria, no forzosa por lo que la variación no puede llevarse a cabo por la vía del Art. 565 CC sino que debería haberse invocado el Art. 545 CC ....sin embargo no cabe duda que la cuestión acerca del derecho que ostenta la parte recurrente sobre la franja de terreno queda debidamente fijado en la misma y resuelto como cuestión que afectaba sustancialmente al objeto de dicho proceso.

Llegados a este punto debe concluirse que , siendo cierto que un proceso posesorio como el que nos ocupa no es el cauce adecuado para discutir cuestiones de propiedad sino que estas corresponden en su caso al correspondiente declarativo, no cabe duda que ya no podemos remitirnos a un proceso ulterior sino que la cuestión ya ha sido resuelta en un proceso anterior entre las mismas partes vinculando en este proceso posterior lo que aparece como un antecedente lógico de lo que es su objeto, conforme al Art. 222.4 LEC . Estamos aquí ante un efecto positivo de la cosa juzgada...la parcial coincidencia el objeto, obliga a tener en consideración lo resuelto en el proceso anterior como antecedente lóg8ico, sin contradecirlo en virtud de la paz y seguridad jurídica que rige la institución, y en evitación de sentencias contradictorias.

Como dice la STS 20-2-1990 "...el efecto positivo de la cosa juzgada busca, esto es, la obligación del juez ulterior de aceptar la decisión del anterior, en cuanto sea conexa con la pretensión ante él ejercitada..." o la STS 4-9-1999 , "si bien la referida sentencia no tiene consideración de efectiva cosa juzgada material, conforme al Art. 1252 del Código Civil , no por ello han de desconocerse las sentencias anteriores con influencia en el pleito posterior, dado su efecto prejudicial positivo y de esta manera lo que quedó resuelto ha de ser respetado, resultando vinculante para ulteriores procesos, por tratarse de cuestión controvertida definida judicialmente en forma definitiva, y opera en el sentido de no poder discutirse en otro pleito un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resulto por sentencia firme precedente, S.S. de 26-2 y 23-3-1990, 12-12-1994, 27-10-1995, 21-3-1996, 23-12-1996 y 9-2-1998 ."

Se estima que existe una cuestión prejudicial cuando se ejercita una acción de extinción o variación de servidumbre y se cuestiona, como es el caso la propiedad del predio sirviente por parte del demandado respecto al demandante ( en nuestro caso es al revés). Este tipo de cuestiones no siempre resultan cubiertas bajo la cosa juzgada (material). Sin embargo, entiende la doctrina y la Jurisprudencia que sí pasan a autoridad de cosa juzgada cuando alguna de las partes interesa un pronunciamiento expreso, como es el caso en que la parte ahora recurrente plantea en el anterior declarativo la falta de legitimación activa del ahora demandado y apelado por no ser propietario de la franja de terreno en cuestión. Lo que vuelve a plantear en el juicio declarativo en tramitación. Planteada así de forma expresa y tratada en el proceso y las resoluciones que ponen fin con seriedad y razonable profundidad, la cuestión provoca el efecto prejudicial de la cosa juzgada a que se refiere el Art. 222.4 LEC , además de tratarse de una cuestión que está relacionada con la cuestión principal del proceso en que se plantea en una interdependencia tal que impone la coordinación de decisiones, debiendo quedar todo ello resuelto con carácter definitivo. En este sentido STS 30 diciembre de 1986 y 20 de mayo de 1992 ."

El motivo de recurso decae, no puede volver a incidirse en la falta de legitimación activa ante el ejercicio del ius variandi por parte de los titulares del predio sirviente, negándoles su condición de propietarios respecto de la franja que sirve de paso en la actualidad, si es que ya lo han hecho con anterioridad en el seno de un proceso declarativo de menor cuantía, seguido entre las mismas partes, y en el que se ejercitaba la acción de extinción de la servidumbre de paso. Habiéndose negado entonces la existencia del mismo título que ahora invocan, la permuta, ello se hizo con autoridad y efectos de cosa juzgada prejudicial por lo que respecta al presente procedimiento, no pudiendo volver a discutirse lo ya rechazado con autoridad de cosa juzgada.

CUARTO.- Despejada la falta de legitimación activa de los demandantes, se alega también por los apelantes que, de accederse a la existencia de servidumbre, el ejercicio del ius variandi lleva consigo que se respeten los cinco metros de ancho actuales, y que además figuraban en el documento de permuta de 1973 donde en el apartado B)1º se había constar que "el Sr. Dobarro le da a cambio otra franja de terreno en la misma finca pero más al centro de la misma, pero con una anchura de cinco metros"; anchura de cinco metros que vuelve a repetir en la condición B)4º.- "la franja de terreno que adquiere el Sr. Eugenio en virtud de esta permuta será de 5 metros de ancho;" y esos mismos cinco metros de ancho son los que tiene la servidumbre actual. Alude asimismo a que hace más de 20 años que está pasado por la servidumbre de la misma extensión de cinco metros, forma de paso que se prescribe de la misma forma que la servidumbre misma ( Art. 547 en relación al Art. 537 C. Civil ).

En primer lugar, y comenzando por la última alegación, esto es, aunque se entendiera que el paso de 5 metros se adquirió por prescripción ya que han transcurrido más de 20 años, yerra el recurrente en tal afirmación toda vez aún cuando "la forma de prestar la servidumbre puede prescribirse como la servidumbre misma, y de la misma manera", resulta que las únicas servidumbres que conforme al Art. 537 del C. Civil que sólo "las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por prescripción de veinte años", siendo así que la servidumbre de paso, en su condición de discontinua, sólo puede adquirirse en virtud de "título", Art.539 .

Examinemos el titulo. Es así que los recurrentes nuevamente nos remiten al contrato de permuta de 1973, no habrá más que reiterarse lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, es decir, que ese título no se estimó hábil para atribuir el dominio en Sentencia de esta Audiencia, y se decía a su vez que "al no poder determinarse su precedencia en el tiempo de la escritura pública de compraventa de 13-08-76, los mismos devienen ineficaces respecto del actor, al que desde la fecha de otorgamiento del referido documento público hay que reputar adquirente de la propiedad de la finca en que se integra dicha franja de terreno ( Art. 1462 párrafo segundo del C. Civil ), sin que a partir de ese momento puedan afectarle los actos dispositivos o constitutivos de gravámenes sobre la finca que a favor de otras personas llevase a cabo la anterior propietaria, dada entonces la falta de objeto susceptible de ser materia de tales contratos.

Y a tal conclusión cabe llegar (inacreditación de una situación de prioridad en el tiempo de los referidos documentos privados al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la finca a favor del actor, de fecha 13-08-1976), por la no constancia de la concurrencia con anterioridad a la data del mencionado documento público, de alguno de los supuestos contemplados en el Art. 1227 del C. Civil , que permitirían, en el instante su surgimiento, la determinación ese mismo día y frente a terceros de la fecha del documento privado en cuestión..... Y por lo que se refiere al documentos privados de 5-04-73, en atención al desconocimiento que acerca de tal extremo evidencia el testigo firmante del mismo, Ildefonso, al manifestar no acordarse si le llevó el documento ya redactado el demandado o su esposa para que lo firmara sin que le conste lo que en el mismo se decía, no acordándose tampoco qué personas estaban presentes en el momento de la redacción del documento. Constituyendo, de otra parte, un hecho que asimismo conlleva a dudar de la veracidad de las fecha reseñadas en los citados documentos la circunstancia de que la data del primero de ellos (16-09-72), obrante a los folios 76 y siguientes de los autos, teniendo en cuenta la finalidad perseguida por el esposo demandado con el otorgamiento del primero de los documentos, cuál era el hacerse con un camino o vía de acceso al predio enclavado de su propiedad." Es decir, no sólo se estimó ineficaz el título de 1973 para negar la titularidad afirmada por los entonces y hoy apelantes, sino también la autenticidad y validez del mismo, que, por las razones indicadas no podrá reproducirse nuevamente.

Llegados a este punto sí cabe reconocer dos datos: a) el ancho del paso de servidumbre actual es de 5 metros; b) en el contrato de compraventa por parte de Dª Antonia a los actores se hizo constar la existencia de la servidumbre con "una anchura aproximada de 3 metros". Atribuye el apelante mala fe a los actores porque, constando ello en la escritura, no actuaron diligentemente pidiendo el título de constitución de la servidumbre o aclaración alguna.

Pues bien, este argumento es rechazable toda vez que la expresión "aproximadamente 3 metros" es clara, aproximadamente nunca pueden ser 5 metros, porque como indica el Diccionario de la Real Academia, "aproximadamente" significa "Con proximidad, con corta diferencia", y en la anchura de un paso dos metros más o menos, es casi un cincuenta por ciento más.

QUINTO.- Con lo que sí está de acuerdo la Sala es que el ejercicio del "ius variandi" no puede conllevar nunca una menoscabo o perjuicio en el ejercicio de la servidumbre por parte del dueño del predio dominante, y así dispone el Art. 545 que "Sin embargo, si por razón del lugar asignado primitivamente, o de la forma establecida para el uso de la servidumbre, llegara ésta a ser muy incómoda al dueño del predio sirviente o le privase de hacer en él obras, reparos o mejoras importantes, podrá variarse a su costa, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos, y de suerte que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre".

Con fundamento en ello cabe establecer que constituyen requisitos para la viabilidad de la acción, la posibilidad de instar la variación de una servidumbre se confiere por el legislador condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos, cuya concurrencia corresponde analizar de oficio al juzgador por tratarse de presupuestos de la acción:

A) Que la solicite el propietario del predio sirviente;

B) Que resulte incómoda o prive de hacer obras, reparos o mejoras importantes en el fundo sirviente;

C) Que la variación sea costeada por quién la insta;

D) Que se ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos mediante la sustitución de la primitiva servidumbre por otra que la sustituya y que grave la misma finca sirviente;

E) Que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre.

De tales elementos se cuestiona por los apelantes los señalados con las letras D y E. Entienden que lo procedente es que se mantenga el ancho de 5 metros, pero descartada la posibilidad de que esa fuera la anchura pactada en su día -rechazamos el documento de permuta- sólo resta considerar que la anchura existente en el momento actual es de tales dimensiones así como que la vendedora de los actores la reconoció en 3 metros "aproximadamente".

Pues bien, a la vista de tales argumentos la Sala estima que la anchura de cinco metros no es la que debe aplicarse necesariamente y ello por las siguientes razones: a) porque existe contradicción entre las partes a propósito de la anchura que debía tener el paso según el título, que no está documentado, el de permuta de 1973 está descartado y el documento de venta de 1976 por parte de la causa habite jurídica de los actores lo cifra en tres metros aproximadamente, lo cual no quiere decir que hubieran de ser estos los acordados en su día porque se trata de una afirmación de la parte a quien perjudica. Existiendo contradicción habrá que estar al principio de interpretación restrictiva de los gravámenes, de que la propiedad se presume libre debiendo ejercitarse "a menor daño" y de modo civiliter, ocasionando la menor incomodidad posible al dueño del predio sirviente; b) porque la parte apelante insiste en la necesidad de mantener los cinco metros de anchura apoyándose en un documento ineficaz, pero no proporciona ningún otro elemento de juicio que haga pensar que efectivamente la servidumbre se constituyó con cinco metros de ancho bien por voluntad de las partes bien porque así lo imponían sus necesidades en tanto predio enclavado; c) porque el perito Sr. Franco ha señalado que " la configuración del terreno haría, a mi entender, factible el desplazar esa franja de terreno destinada a servidumbre de paso para la propiedad del Sr. Eugenio, hacia la linde Oeste de la finca del Sr. Juan Alberto, de tal manera que se destinaría a este fin una franja de tres metros de ancho en toda la longitud de ese lindero, franja que se iniciaría en la carretera que va del grupo escolar y terminaría en la finca del Sr. Eugenio; d) no se aporta ningún argumento que justifique la configuración del ancho de cinco metros de servidumbre, máxime cuando la decisión de cercar este paso fue unilateral del dueño del predio dominante.

Relacionando la anterior cuestión con la del perjuicio no resulta perjuicio alguno al dueño del predio dominante porque aunque en el apartado tercero del informe elaborado por el Sr. Franco se establece que "a pesar de que la superficie que ocuparía la nueva traza fueran 255 m2, es decir, más de la que supondría una franja de 3 metros de ancho por la traza actual, la constitución en una unidad del predio sirviente supondría un beneficio mucho mayor que la pérdida por afectación de esa superficie," sin embargo, ello no lo corrobora D. Ismael, en su calidad de perito judicial al afirmar que "la longitud actual de la servidumbre es de 309,50 m2". Este último perito, cuyo criterio se estima más imparcial que el de parte, es categórico al señalar que "la finca propiedad del predio dominante a la que da acceso la servidumbre de paso, está dedicada a prado, con lo cual la justificación de su anchura vendrá dada en función de la maquinaria agrícola empleada en dicho cultivo. La anchura suficiente sería de unos tres metros pero considerando necesario unos márgenes de maniobrabilidad creo que el otorgarle a la servidumbre de paso una anchura total de cuatro metros es suficiente para el acceso rodado de cualquier maquinaria agrícola. Por lo tanto la nueva servidumbre de paso tendría una longitud de 82,30 metro y su anchura sería de 4 metros. Con lo cual la superficie que ocupa esta franja de terreno es de 329,20 m2."

Es por ello que la Sala estima que el apelante tiene parcialmente razón en cuanto a que si bien en ningún momento se ha acreditado que la variación del lugar del paso le vaya a ocasionar perjuicio alguno, sin embargo, deberá aumentarse razonablemente la anchura del paso a 4 metros combinando las circunstancias aludidas anteriormente y el mantenimiento de la inexistencia de daño alguno al dominante.

Por último, procede realizar la corrección del error material de la sentencia de instancia en cuanto a que los gastos de variación de la servidumbre en los términos del Art. 545 del C. Civil en relación al Art. 214 de la LEC serán a costa del demandante, en cuyo caso no es exigible la indemnización de los gastos por ello que se contienen en el escrito de recurso, siendo así que ello no constituye un presupuesto de ofrecimiento para el ejercicio de la acción ni además, se ha formulado reconvención en ese sentido.

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Eugenio y Dª Sara representados por el Procurador D. Manuel Nistal Riádigos contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 27/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lalín la debemos revocar y revocamos en el único sentido de que la anchura de la servidumbre deberá ser de CUATRO METROS y será variada a costa de los demandantes, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER , Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.