Sentencia Civil Nº 193/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 61/2007 de 04 de Junio de 2007

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 61/2007.-

Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Elda.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 540/2004.-

S E N T E N C I A Nº193/2007

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Don Manuel Alenda Salinas.

En la Ciudad de Alicante a cuatro de junio de dos mil siete.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 61/07 los autos de juicio ordinario nº 540/04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Elda en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Casimiro que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña José Antonio Saura Ruiz y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Antonio Francisco Hellín Amat y siendo apelado la parte demandada DON Juan María y DOÑA Estefanía representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Roberto Hernández Guillén y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Carolina Maestre Gras.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de Elda y en los autos de Juicio Ordinario nº 540/04 en fecha 10 de octubre de 2006 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el procurador Sr. Rico Pérez en representación de D. Casimiro, frente a D. Juan María Y Dª Estefanía , y en consecuencia debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los citados demandados de todos los pedimentos formulados en su contra en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial , sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 61/07 .

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 22 de mayo de 2007 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

PRIMERO.- De la lectura de los hechos de la demanda se observa cómo Don Casimiro ponía en conocimiento del órgano judicial de instancia que es propietario de una finca de 5.000 metros cuadrados situada en término municipal de Petrel, Partido de la Hortera, siendo la registral nº NUM000 habiendo decidido cercarla mediante una valla, tratándose de un murete de bloques de hormigón con postes que sostienen un enrejado; que los demandados Don Juan María y Doña Estefanía son propietarios de dos fincas colindantes a la suya, una de 7.500 metros cuadrados, registral NUM001, y otra de 2.500 metros cuadrados, registral NUM002 . Que los citados demandados han efectuado en sus fincas un movimiento de tierras, con la construcción también de un vallado , cargando sobre el anterior y convirtiendo en un muro de carga lo que tan solo es una cerca perimetral, y a la vez se han apropiado de una franja de terreno propiedad de aquél. Estos hechos los encuadra ciertamente en el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de medianería, y a la vez en una acción reivindicatoria, con las consecuencias inherentes de restitución de la finca a su estado originario.

No cabe duda alguna que conforme al artículo 388 del Código Civil todo propietario puede cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes , zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas. De la misma manera, trasladado el cercado a la existencia de fincas rústicas, como es el caso, el artículo 572 del mismo Cuerpo Legal, en su nº 3º nos dice que se presume la servidumbre de medianería en las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos. Finalmente añadiremos el contenido del artículo 348 en cuanto el ejercicio de la acción reivindicatoria por el propietario de la misma frente al poseedor o detentador de ella para recuperarla.

SEGUNDO.- En el caso de autos , por los hechos aportados , acreditados, y algunos no discutidos por los demandados, podemos manifestar, como ya lo hizo el Juez "a quo", no concurren ninguno de los presupuestos necesarios para alcanzar con éxito la tutela jurídica pretendida por el demandante, salvo lo que se admite por obvio y que es innecesario consignarlo en la resolución judicial. Los demandados no discuten que el muro perimetral que invoca el actor exista dentro de la finca de su propiedad, por lo que no podemos hablar de la existencia de la "medianería". Resulta claro que para que se dé la medianería entre dos edificaciones o inmuebles colindantes debe existir una pared o muro sobre el que ambas se apoyen. Si los propios demandados aceptan que el muro está dentro de la finca del actor, no existirá medianería , y lo único que podría existir es un inconsentido soporte de materiales sobre el mismo.

Es de significar que juntamente con la demanda se aporta un amplio reportaje fotográfico, pero del que de su propia observancia nada podemos extraer; e igualmente un informe del Arquitecto Don Arturo en el que se indica que los muros realizados para el vallado de la parcela (por la del actor) tienen una misión únicamente de cerramiento de parcela y no presentan capacidad de contener las tierras que se pudieran depositar entre éste y las parcelas colindantes (por la de los demandados). Lo que no indica este informe es si efectivamente existen tierras o construcción apoyada sobre el muro de cerramiento.

Tenemos que acudir a la prueba pericial practicada en el acto del juicio, realizada por Doña Elsa, Arquitecto Técnico, nombrada judicialmente, para extraer de su informe las siguientes conclusiones: que se trata de dos vallas, cada una de ellas pertenecientes a una propiedad, y se encuentran una al lado de la otra , siendo ambas perimetrales a su respectiva parcela y sin invadir ninguna de ellas propiedad ajena. Que las piedras utilizadas para la cimentación del cerramiento del demandado no apoyan en la valla del actor. Y son estas conclusiones las que deben hacer las pretensiones de la demandante ya que no estamos ante la presencia de servidumbre alguna que merezca su negación.

Además, en cuanto a la acción reivindicatoria, los actores solamente aducen en los hechos de la demanda que los demandados se han apropiado de una franja de terreno , según determinadas fotografías, pero ninguna prueba existe acerca del alcance de lo manifEstado, sobre todo en lo que afecta a la identificación de lo supuestamente ocupado, identificación que es uno de los requisitos fundamentales para que prospere la acción reivindicatoria.

Todo ello debe conducirnos a estimar completamente ajustada a derecho la sentencia de instancia y la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña José Antonio Saura Ruiz en representación de Don/ña Casimiro contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Elda en fecha 10 de octubre de 2006 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.