Sentencia Civil Nº 193/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 766/2006 de 09 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 766/2006 - B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 10/2005

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 193/06

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

D. ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº 10/2005, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona, a instancia de Dª. Dolores representada por la Procuradora Dª Carmen Fuentes Millan y defendida por la Letrada Encarna López Manrique, contra D. Matías representado por la Procuradora Dª María Alarge y defendido por la Letrada Sra. Rodríguez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de abril de 2006, por la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio entre Dolores , y D. Matías , y desestimando la demanda reconvencional formulada de contrario debo:

1. declarar la disolución del matrimonio celebrado entre Dña. Dolores , y D. Matías el 21 de Abril de 2.001.

2. Establecer las siguientes medidas definitivas:

- La atribución de la guarda y custodia de la hija común menor de edad Carmen a DÑA. Dolores , teniendo compartida la potestad con el otro progenitor D. Matías , que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de la hija, resolviendo el Juez en caso de discrepancia entre ambos padre.

- Se reconoce al padre el derecho de visitas que libremente acuerden ambos progenitores y, en su defecto, el siguiente: 1º) Un Fin de semana al mes, coincidiendo con el fin de semana festivo del padre, desde la salida de la guardería o colegio del viernes y hasta la entrada al colegio o guardería del miércoles de la semana siguiente, debiendo la menor ser recogida y devuelta por familiar designado por el padre (abuelo paterno o cuñado). 2º) Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se dividirán en dos periodos, correspondiendo cada uno de ellos a uno de los progenitores: a) las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos partes de igual número de días, comenzando desde las 10.00 horas del primer día de vacación escolar, y terminando a las 20.00 horas del último día de vacaciones. En el caso de que el número de días vacacionales no sea par, el día sobrante lo pasarán el niño con el progenitor con el que no conviva; b) las vacaciones de Navidad serán divididas en dos partes: desde las 10.00 horas del primer día de vacaciones hasta las 17.00 horas del día 31 de diciembre, y desde esta hora y día hasta las 20.00 horas del último día de vacaciones; c) la elección de estos períodos corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares, debiendo notificar la elección al otro progenitor dentro de los dos primeros meses de l año. Si 30 días antes del comienzo de cada período de vacaciones no se hubiera hecho notificación del período elegido, el otro progenitor, en el plazo de 15 días comunicará al primer ola elección por él hecha con carácter supletorio, que será la que prevalezca, y sin que se altere por ningún concepto la rotación de la elección; d) la recogida y entrega de la niña se efectuará de igual forma a la prevista en el número 1º; e) cada progenitor deberá poner en conocimiento del otro el lugar y dirección completa donde va a residir durante el período vacacional. 5º) En el período de verano, el padre dispondrá de un mes de vacaciones con la hija, con arreglo a las siguientes normas: a) si los períodos vacacionales de ambos progenitores son diferentes, el padre dispondrá del mes coincidiendo con sus vacaciones; b) si los períodos vacacionales son coincidentes, se dividirán las vacaciones de los niños entre ambos padres por partes iguales, es decir, 15 días cada uno de los progenitores; c) será de aplicación lo previsto en los apartados d) y e) del número anterior.

La vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona, con los objetos que forman el ajuar de la misma, quedará en uso y disfrute de la hija, en compañía del progenitor bajo cuya custodia quedan, esto es, la madre.

- Establecer una pensión de alimentos a favor de Carmen y con cargo al padre de 400.- euros que deberá ingresar el padre en la cuenta que la madre designe al efecto, dentro de los 5 primeros días de cada mes, y que será actualizable cada año conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad por ambos cónyuges. Los gastos derivados de la propiedad del domicilio familiar (IBI, Comunidad de Propietarios y préstamo hipotecario) deberán ser abonados de conformidad con lo previsto por el título de constitución por el propietario.

La disolución y extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes.

3. Denegar la solicitud de pensión de alimentos con cargo al demandado y a favor de Carlos Francisco y Marí Luz .

No se hace especial condena en costas.

Firme que sea esta sentencia, procédase a su inscripción en el Registro Civil."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Matías la sentencia que ha atribuido la guarda y custodia de la hija común Carmen a la madre, solicitando que a él se le atribuya, o subsidiariamente se establezca de forma compartida. Para el caso de que se mantenga la guarda y custodia a favor de la madre, solicita se amplíe el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida.

La Sra. Dolores y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Las medidas que han de adoptarse en relación con los hijos han de estar presididas por el superior interés del menor, como principio general recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, y en la LO 1/1996, que ha tenido fiel reflejo en el art. 82.2 del Código de Familia .

La Juez de primera instancia, una vez analizado el conjunto de las pruebas practicadas, ha acordado la permanencia de la hija común con la madre, criterio que es compartido por esta Sala.

En el presente caso ha quedado acreditado que ha imperado entre las partes una situación de violencia, por la que la hoy actora, en compañía de sus tres hijas, las dos mayores de 11 y 9 años de edad, de anterior unión, y la tercera de tres años de edad en este momento, permanecieron en una Casa de acogida, que emite informe en el que se hace constar el trato que el demandado les infería, refiriendo al mismo tiempo la diferencia de trato del padre a la menor Carmen , que era afectuoso y correcto.

El informe del Gabinete psicosocial refiere que el padre tiene habilidades educativas y lúdicas correctas respecto de la menor Carmen , pero al mismo tiempo presenta dificultad para reconocer la existencia de una problemática familiar y para preservar la figura materna, anteponiendo sus propios intereses a los de la menor. Su horario laboral dificulta sobremanera la atención y cuidados necesarios para una menor de tres años de edad en este momento, refiriendo el Sr. Matías su necesidad de ser auxiliado por su familia extensa en el cuidado diario de la hija.

En cambio la madre es consciente de las dificultades y ha sabido encontrar los recursos y estrategias para afrontar el cuidado y atención apropiados a las necesidades y momentos evolutivos de las hijas. Además indica que preserva la figura paterna.

El informe de detective aportado por el Sr. Matías refiere la dedicación de la madre a las hijas y a su trabajo, constatando con ello que la Sra. Dolores atiende adecuadamente a la menor. Sigue la evolución escolar de las mayores, tal como consta en el informe de la escuela a la que aquellas acuden (F. 215), acreditando con ello que el cuidado y atención que dispensa a sus hijas es correcto. Así lo debió considerar el Sr. Matías cuando en convenio de 28 de julio de 2005 pactó con la hoy actora que sería ella quien ostentaría la guarda y custodia de la hija común Carmen , sin que se haya acreditado dato alguno de especial relevancia que determine un cambio de criterio.

Debe por tanto desestimarse la petición de atribución de la guarda y custodia de Carmen a favor del Sr. Matías , pues debe primar el mayor interés de la menor sobre cualquier otro interés en juego, lo que pasa en este caso, por no introducir cambios en la vida de la niña, cambios que no se consideran en estos momentos beneficiosos para la menor. Está viviendo con su madre y sus dos hermanas, que forman un núcleo familiar sólido, y se ha fijado un régimen de visitas a favor del padre, que va a ser ampliado, lo que proporciona a la menor un entorno adecuado y estable que no debe ser alterado so pena de introducir en la vida de Carmen elementos desestabilizadores que en nada le beneficiarían.

TERCERO.- En cuanto a la guarda y custodia compartida que solicita el recurrente respecto de la hija común, debe tenerse en cuenta que, tal como ha dicho esta Sala en diversas sentencias, es una modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la mas frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro.

La Ley 15/2005 de 8 de julio , que modifica el Código Civil, en su art. 92, 7 C.c ., establece que no procederá la guarda conjunta cuando existan indicios fundados de violencia doméstica y en el caso de autos la Sra. Dolores ha tenido que acudir a una Casa de acogida, en cuyo informe se refiere la actitud que ésta presenta, de falta de confianza en ella misma y en sus capacidades, lo que es compatible con una vivencia de maltrato. Asimismo se tiene en cuenta las situaciones que ella misma refiere y constan en el repetido informe, de manera que esta situación excluye por si sola, la posibilidad de acordar la guarda y custodia compartida que solicitaba el recurrente, por lo que debe desestimarse esta petición subsidiariamente planteada.

CUARTO.- El interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio de mayor beneficio del menor que debe imperar este tipo de procedimientos, por lo que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de comunicación paterno-filial lo mas amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso concreto, las circunstancias y hechos trascendentes si existieran, a la hora de fijar el régimen de visitas a adoptar o en su caso, modificar, teniendo en cuenta la edad de los menores y su relación con el progenitor no custodio.

En este caso debe adecuarse el régimen de visitas paterno-filial al amplio horario laboral del Sr. Matías , pues como ha puesto de manifiesto la psicología especializada, en menores de corta edad, como es el caso de Carmen , las visitas con el progenitor no custodio deben tener una mayor frecuencia que las que se fijen para menores de edades mas avanzadas, aunque respecto de estos últimos, los períodos de permanencia con dicho progenitor deben ser mayores, pero pueden ser mas espaciadas.

Siguiendo el anterior criterio, la estancia de Carmen únicamente durante cinco días al mes con el padre, y el lapso de tiempo de un mes entre visita y visita, se considera insuficiente, considerando esta Sala mas adecuado que el período de jueves y viernes, que al mes libra de su trabajo el Sr. Matías , permite que padre e hija mantengan un mayor contacto y continuidad en su relación, de esta manera que se favorecerá y consolidará la relación entre ellos, por lo que así se acuerda, estimando en parte el recurso planteado.

Debe además fijarse la obligación del Sr. Matías , cuando tenga a la menor en su compañía, de que ésta siga los horarios escolares a que está acostumbrada, a pesar de que pernocte en el domicilio de su padre, pues a su temprana edad es importante que siga las rutinas habituales, ahora en la guardería y después en el colegio, pues si bien es importante fomentar la relación paterno-filial, es también indispensable el mantenimiento de su estabilidad y la formación de su carácter, lo que es contradictorio con la suspensión de sus actividades cotidianas en los periodos de permanencia con el progenitor no custodio.

QUINTO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Matías contra la sentencia de fecha cinco de abril de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al régimen de visitas paterno-filial, acordándose que además del fijado en sentencia, podrá el SR. Matías tener a su hija Carmen consigo el jueves y viernes que al mes libra en su trabajo, debiendo el Sr. Matías mantener las actividades cotidianas de la menor cuando la tenga en su compañía, llevándola ahora a la guardería y después cuando corresponda, al colegio, confirmando en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.