Sentencia Civil Nº 193/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 137/2007 de 07 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

con sede en Jerez de la Frontera

Presidente: Ilma. Sra. Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Ilmo Sr D IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Ilmo Sr D BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación civil 137/2007-AP

Procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arcos de la Frontera. Procedimiento ordinario 556/2005

S E N T E N C I A Nº 193/2007

En Jerez de la Frontera a siete de septiembre de dos mil siete.

Visto por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados arriba indicados, el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2006 en autos de procedimiento ordinario sobre acción negatoria de servidumbre El recurso de apelación ha sido formulado por don Sergio , don Manuel , don Gerardo y don Darío , representados todos ellos por la procuradora señora Zubía Mendoza y asistidos por el letrado don José Antonio Yesa Rey. Es apelada doña Patricia , representada por el procurador señor Pérez-Barbadillo y asistida por el letrado don Federico Fernández Rodríguez.

Ha sido ponente el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, fechada el 12 de diciembre de 2006 , contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimar íntegramente la demanda interpuesta por el procurador señor Andrade Gil en nombre y representación de doña Patricia contra don Sergio , don Manuel , don Gerardo y don Darío , representados por el procurador Sr. Sevilla Ramírez, condenando a los referidos demandados a estar y pasar por la siguiente declaración: Se declara la inexistencia de servidumbre de paso en la finca de la actora (F.R. nº 7.407) a favor de los codemandados o de sus fincas, que no sea la constituida legalmente e inscrita registralmente a favor de las fincas registrales inscritas con los números registrales NUM000 a NUM001 y por el lugar establecido y a abstenerse de utilizar la finca de la actora como lugar de tránsito. Todo ello con imposición de costas a los demandados". Damos por reproducida la argumentación del recurso de apelación, que está unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- La representación de don Sergio , don Manuel , don Gerardo y don Darío formuló recurso de apelación y solicitó una sentencia que revocase la de instancia y que estimase sus pedimentos, (en la instancia había solicitado la desestimación de la demanda). Solicitó además la condena a la otra parte al abono de las costas. Damos también por reproducida la argumentación del escrito de oposición al recurso de apelación, que está también unido a las actuaciones.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó Magistrado ponente. Por auto de 27 de abril de 2007 se denegó la práctica de prueba solicitada para la segunda instancia. Una vez firme ese auto, se señaló para deliberación y votación, tras lo cual las actuaciones quedaron pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimó la acción negatoria de servidumbre alega en primer lugar la parte apelante que el camino respecto al que se niega la existencia de servidumbre sería un camino público, argumentando que para ello sería indispensable la prueba documental que pudiera aportar el Ayuntamiento de Arcos de la Frontera, prueba que dicha parte apelante solicitó que se practicase en segunda instancia. Por auto de 27 de abril de 2007 no accedimos a que en esta segunda instancia se practicase la prueba interesada por la parte apelante y ese auto quedó firme al no ser recurrido. Por tanto la alegación de la parte apelante sobre el carácter público del camino en cuestión ha quedado sin ningún sustento probatorio, pues no se ha admitido la práctica de nueva prueba en segunda instancia y la parte apelante ni siquiera intentó razonar en su recurso que la prueba practicada en primera instancia acreditase el pretendido carácter público del camino. En la sentencia recurrida se dijo al respecto que no había quedado acreditada la existencia de un camino de carácter público, sino la naturaleza privada de los caminos existentes en la finca de los actores y que esa conclusión resultaría de la pericial practicada en la vista y de las contestaciones a los oficios librados a petición de la demandada. La parte apelante ni siquiera argumenta en contra de esas afirmaciones de la sentencia recurrida, que no han quedado desvirtuadas.

SEGUNDO.- A continuación la parte apelante afirma en su recurso que, en caso de no tratarse de un camino público, el camino discutido sería una serventía que no sería exclusiva de la demandante, doña Patricia , sino que debería autorizarse a los demandados a transitar por esa vía. La representación de la señora Patricia indica que esa alegación constituye una cuestión nueva, que no fue planteada en primera instancia, que esa alegación sería contradictoria con la del carácter público del camino, y que en todo caso la figura de la serventía exigiría que se tratase de un camino del que se sirven los colindantes para acceder a un camino de uso público y que la serventía debe estar constituida por terrenos propiedad de los colindantes que de él se sirven, lo cual excluiría la posibilidad de apreciar la existencia de serventía, pues las fincas de los demandados no son colindantes con la finca de la demandante. Tiene razón la parte apelada cuando alega que el planteamiento de la existencia de una figura de "serventía" supone una cuestión nueva que no fue suscitada en primera instancia. Consideramos aplicable en este concreto caso el razonamiento que expuso el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de marzo de 2005 (RJ 20052214 ) en los siguientes términos:

"Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y deciciéndola, de ordinario, sobre la misma base del material instructorio, por lo que el juzgador de alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como la de derecho; asume el Tribunal de apelación toda la jurisdicción sobre todas las cuestiones que surjan de las posiciones mantenidas por las partes en su demanda y en su contestación, sin que ante él puedan suscitarse o plantearse cuestiones no alegadas en la primera instancia y que alteren los términos en que quedó delimitado el debate judicial."

En primera instancia en ningún momento alegó la parte demandada que tuviese derecho a transitar por la finca de la demandante en virtud de una "serventía", mientras que la demanda inicial lo que planteaba era la inexistencia de servidumbre de paso a favor de los demandados. Por ello el planteamiento en segunda instancia de la posible existencia de una "serventía" constituye una cuestión nueva, no debatida en primera instancia, y que por ello debe ser rechazada, de acuerdo con la Doctrina que se acaba de citar y con el artículo 456-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que indica que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia. La alegación sobre la posible existencia de una "serventía" excede la cuestión meramente jurídica, pues tiene repercusión sobre la prueba de la concurrencia de los elementos de ello constitutivos de esa figura. Se trata de una cuestión introducida en la segunda instancia, que altera los términos del debate planteado en primera instancia, por lo que no es posible conocer de ella en esta segunda instancia.

TERCERO.- Finalmente plantea la parte apelante que existiría una servidumbre constituida conforme al artículo 541 del código civil , que dice:

"La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura"

En la sentencia recurrida se explica que para estimar la concurrencia de este tipo es necesaria una cumplida prueba sobre el origen común de las fincas y de que fue el titular único anterior de las fincas el que estableció la servidumbre o servicio entre las parcelas resultantes, apuntando además la sentencia recurrida que es criterio para apreciar la carga de la prueba en esa materia que la propiedad se presume libre y que quien alega la existencia de la servidumbre debe probarla. En la primera instancia la parte demandada, hoy apelante, no acreditó que la finca de la señora María Inmaculada y todas o alguna de las fincas de los demandados fuesen propiedad en el pasado de un mismo propietario que estableciese entre ellas el signo aparente de servidumbre, como exige el referido artículo 541 del código civil . Por ello no puede ser acogida esta alegación del recurso de apelación, a falta de elementos de prueba que desvirtúen el razonamiento de la sentencia recurrida.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena a la parte apelante al abono de las costas causadas en el recurso de apelación, por aplicación de los artículos 398-1º y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por interpuesto por don Sergio , don Manuel , don Gerardo y don Darío contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2006 , confirmamos dicha sentencia y condenamos a los referidos señores a abonar cada uno de ellos una cuarta parte de las costas causadas en el recurso de apelación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de sala y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, conforme a la vigente Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil , que se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación y que se presentará ante esta sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, juzgando en segunda instancia los pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.