Sentencia Civil Nº 193/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 417/2006 de 15 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 417/2006

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC ) Nº 808/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE TARRAGONA

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

En Tarragona, a quince de mayo de dos mil siete.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, íntegrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, inter- puesto por D. Alfredo representado en la instancia por la Procuradora Sra. López y defendido por el Letrado Sr. Albiac Vallvé contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cinco de Tarragona en fecha 8 de mayor de 2006 en Autos de Juicio de Divorcio nº 808/05 en los que figura como demandante D. Alfredo y como demandada Dª Lorenza , siendo parte el Mº fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Alfredo debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de éste con Dª Lorenza , celebrado en Tarragona en día 5 de octubre de 1975, con todos los efectos legales inhe- rentes a dicha declaración, manteniendo en su integridad las medidas acordadas en el procedimiento de separación anterior, salvo el régimen de visitas de la hija menor con el padre, que quedará a la libre disposición del progenitor y la menor.

No se hace condena en costas.".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de ape- lación por el actor en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presen- tado para que formulen adhesión o impugnación al mismo, por la la demandada se inte- resó su desestimación, sin que se personara el Mº fiscal en esta alzada.

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA.

Fundamentos

PRIMERO. - Interpuesto recurso de apelación por la representación del actor, Sr Alfredo , quien a través del mismo trata de combatir la decisión desestima- toria de modificación de las medidas definitivas de separación acordadas en orden a la pensión compensatoria y a la pensión que en concepto de alimentos de la hija habían si- do fijadas a cargo del ahora apelante, al entender que se ha procedido por la Juzgadora "a quo" a una "errónea valoración de la prueba, cuando afirma que no ha existido una al teración sustancial de las circunstancias existentes en el momento de dictarse la senten- cia de separación hasta la fecha de presentarse la demanda de divorcio, que justifique u na supresión ni reducción de la pensión compensatoria, ni reducción de la alimenticia", no cabe otra decisión que su desestimación.

Pues si se tiene en cuenta que el actor alegó como hechos sustanciales de su pre tensión de modificación, -según hizo constar en su escrito de demanda de divorcio y rei- tera en su escrito de interposición del recurso-, que "a finales del año 2003, que fue cuan do se procedió a la preparación de la separación conyugal de mutuo acuerdo, percibía u- nos emolumentos superiores a los 2100 euros mensuales, viendo a partir de 2004 dismi- nuída su situación económica, al pasar a percibir 1209 euros netos mensuales, y haber constituido un segundo préstamo hipotecario en el año 2004 por importe de 36.000 eu- ros", y que la documental permite afirmar no sólo ya que el convenio regulador suscrito por el ahora recurrente es de fecha 4-3-04 (folios 15 a 19), esto es, cuando había entrado ya el año 2004, -siendo incluso posterior su ratificación a presencia judicial, recayendo la sentencia decretando la separación y aprobando el convenio regulador el 29-6-04 (fo lios 13 y 13)-, sino también que de las nóminas por él aportadas correspondientes al año 2003, no resulta que los ingresos durante dicha anualidad ascendieran a la expresada can tidad de 2100 euros mensuales netos, cuando únicamente se cuenta con una nómina del mes completo de septiembre del año 2003 por importe de 2135,22 euros netos, una co- rrespondiente al período del 1 al 11 de julio de 2003 por 1595,25 euros y una corres- pondiente al período del 20 al 31 de agosto de 2003 por 947,44 euros, sin que por el mis mo -que es a quién le incumbía la carga de la prueba, ex art 217 L.E.C .- se halla acredi- tado la necesidad de constituir el nuevo préstamo hipotecario, ya que como acertada- mente se pone de relieve en la resolución impugnada "se trata de una carga no necesaria y libremente asumida para gozar de nuevos servicios totalmente prescindibles en la vi- vienda cuya titularidad, por otra parte, comparte con una persona ajena al proceso"; ne cesariamente debe mantenerse la decisión adoptada en la sentencia impugnada, como se ha adelantado, al no poder estimarse existente alteración alguna de las circunstancias en tonces concurrentes que justifique - como se pretende- la supresión ni reducciones postu- ladas.

Como tampoco se justifica entonces que se proceda ahora a establecer un límite temporal a la pensión compensatoria; debiendo tenerse en cuenta que una cosa es que el Código de Familia, ex art 86 , permita la fijación de un término o plazo, y otra muy dis- tinta que exista obligación de procederse a su fijación judicial. (vid. por todas STSJC de 27-2-2006).

TERCERO.- Ex art. 398 L.E.C ., han de imponerse al apelante las costas de es ta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y perti- nente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representa- ción de D. Alfredo contra la sentencia dictada con fecha 8 de mayo de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Cinco de Tarragona ,

1º) Confirmamos la citada resolución, y

2º) Imponemos a la apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los o portunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.