Sentencia Civil Nº 193/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 221/2009 de 25 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00193/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000221 /2009

NÚMERO 193

En OVIEDO, a veinticinco de Mayo de dos mil nueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,

compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 221/2009, en autos de Juicio Ordinario nº 790/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Oviedo, promovido por DON Jose Pedro , la entidad ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, la entidad MUSSAT, MUTUA DE SEGUROS y DON Ángel , todos ellos demandados en primera instancia y apelantes, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM000 DE LA AVENIDA DIRECCION000 de POSADA de LLANERA, demandante en primera instancia, apelada e impugnante de la resolución dictada, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Oviedo dictó Sentencia con fecha cinco de diciembre de dos mil ocho cuya parte dispositiva dice así: Que estimando en parte la demanda formulada por la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la Avenida DIRECCION000 de Posada de Llanera, contra Don Ángel , Don Jose Pedro , Mussat Mutua de Seguros a Prima Fija y Asemas, Mutua de Seguros a Prima Fija:

1º Debo condenar y condeno a todos los demandados a que conjunta y solidariamente abonen a la actora la cantidad de 51.012'26 euros, más los intereses legales correspondientes devengados a partir de la fecha de esta resolución.

2º Debo condenar y condeno a Don Ángel y a Mussat Mutua de Seguros a Prima Fija a que de forma solidaria abonen a la actora la cantidad de 57.817'86 euros, más los intereses legales correspondientes devengados a partir de la fecha de esta resolución.

No se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por todas las partes demandadas recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, habiendo impugnando la repetida Sentencia la demandante y apelada, respecto de los extremos que hizo constar, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día doce de Mayo de dos mil nueve .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente proceso, la Comunidad de Propietarios de la Avenida DIRECCION000 número NUM000 de Posada de Llanera, reclama el coste de reparación de los defectos constructivos que se objetivan en el informe pericial emitido por D. Prudencio . Pretensión que dirige frente al arquitecto y aparejador de la obra, así como contra sus respectivas entidades aseguradoras.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda siendo recurrida por todas las partes litigantes.

SEGUNDO.- En los fundamentos segundo y tercero de la sentencia se analiza la responsabilidad decenal regulada en el artículo 1.591 del Código Civil , aplicable al caso de autos, así como la diligencia que le es exigible a los técnicos -arquitecto y aparejador- que intervienen en el proceso constructivo. En el fundamento de derecho cuarto pasa a examinar las deficiencias que presentaba la cubierta del edificio, de tal importancia que hizo necesaria la sustitución de la tégola por teja hormigonada. Vicio constructivo del que responsabiliza tanto al arquitecto como al aparejador condenándoles solidariamente al pago de esa partida.

D. Jose Pedro , arquitecto de la obra cuestiona la procedencia de su condena, apuntando que según los informes periciales los defectos que presentaba esa partida de obra no le serían imputables ya que hablamos de un defecto de ejecución material, así como de la baja calidad de los materiales empleados en su realización. Subsidiariamente apunta que de mantenerse la condena esta no debería ser solidaria, sino que se puede ponderar la responsabilidad en la que inciden cada uno de los agentes de la edificación e incluso cabría imputarle parte de culpa a la comunidad demandante por deficiente mantenimiento, de tal manera que su contribución al resultado final debería valorarse en el 25%.

Un nuevo examen de las actuaciones de instancia y en particular de los informes periciales nos lleva a rechazar este motivo de apelación.

Según manifiestan las partes litigante, el edificio de autos se finaliza en el año 1.998. Casi de inmediato, la comunidad lo sitúa en el año 2.001, comienzan a plantearse problemas en la cubierta, apareciendo importantes manchas de humedad en la planta tercera del inmueble, filtraciones de agua de cuya importancia son fiel reflejo las fotografías 1, 2, 7, 8, 31, 32, 41, 42, entre otras del informe del Sr. Prudencio . Informe en el que se apunta como en algunas de las viviendas era necesario poner cubos o colocar toallas en el suelo para que el agua de los techos no deteriorase el parquet. La gravedad de la situación indujo a la comunidad a afrontar reparaciones urgentes tales como la impermeabilización de la tégola, que a la postre se evidenciaron insuficientes, viéndose finalmente abocada a sustituir la cubierta cambiándola por teja hormigonada. Así las cosas ningún reproche cabe realizar a la comunidad respecto a la diligencia observada en el mantenimiento de la cubierta. No es normal, de estar bien ejecutada esa partida de obra, aunque el material empleado sea tégola, idóneo para ello, que presente esas deficiencias en tan breve periodo de tiempo, apenas tres años.

A lo expuesto hemos de añadir que según el informe del Sr. Prudencio las humedades no se producían por falta de mantenimiento, sino que eran debidas en parte a la baja calidad del material empleado, también a que el solape de las diversas piezas de la tégola era insuficiente, permitiendo que penetrase agua. Finalmente se observaba que en los puntos de encuentro con paramentos horizontales y verticales, tales como las chimeneas, estaba rematada al revés, lo que facilitaba la penetración y acumulación de agua. A ello debe añadirse que el enganche de los canalones se había realizado a excesiva distancia unos cincuenta centímetros, en lugar de los cuarenta inicialmente previstos, y que esos canalones aparecían retorcidos. Es tal el conjunto de irregularidades y deficiencias que se objetivan que también cabe responsabilizar de ellas al arquitecto como técnico superior encargado de la suprema dirección de la obra. Como tiene dicho el Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de noviembre de 1.996 y 19 de octubre de 1.998 , corresponde al arquitecto la superior dirección de la obra, lo que implica actividades importantes de control y vigilancia de la ejecución, realizando trabajos de inspección adecuada y dando las órdenes oportunas para su correcta realización. Deber de vigilancia que si bien no le impone la presencia continua en la obra, ya que la dirección inmediata recae sobre el aparejador, si que le exige que supervise y controle la correcta ejecución de las partidas más importantes de la edificación como puede ser la cubierta del inmueble. Todo ello sin olvidar que algunas sentencias como la de 28 de octubre de 1.991, 5 de marzo de 1.998 y 5 de abril de 2.001 , predican su responsabilidad en relación a la idoneidad de los materiales elegidos para la ejecución de la misma, idoneidad que si bien, en el caso de autos, no es cuestionable respecto de la tégola como material empleado para la cubierta del edificio, si que lo era el de la baja calidad utilizada.

En cuanto a los problemas que se objetivan en la rampa, no son debidos a temas puntuales como carencia de un sumidero, tal y como apunta el arquitecto, sino que son imputables al defectuoso solape de la impermeabilización en la cazoleta de sumidero de recogida de aguas que permite continuas filtraciones, lo que evidencia la misma falta de control y supervisión técnica denunciada respecto de la cubierta, y que sólo hace que incidir en la convicción de que la dirección del arquitecto no se ajustó a la lex artis aplicable al caso.

TERCERO.- Ratificada la responsabilidad en la que incide el arquitecto, sin que se pueda concretar el porcentaje en el que concurre su conducta al resultado final, junto con la del aparejador, manteniendo en consecuencia su condena solidaria, hemos de determinar ahora la indemnización que corresponde por esa partida, extremo en el que discrepan todos los litigantes.

En principio hemos de reconocer como apuntan los apelantes demandados que, hablando de unos defectos constructivos que han sido reparados lo lógico sería que la comunidad hubiera aportado las facturas de dicha reparación reclamando el coste de las mismas, y fijando con precisión dicho concepto, lo que no hizo. Las únicas facturas aportadas son las que obran a los folios 334 a 341 de los autos, en las que se reflejan reparaciones de cubierta, no sólo las que dice el juzgador de instancia, sino también hay otras anteriores en las que se procuraba solucionar los problemas que se iban evidenciando y que a la postre resultaron ineficaces. A ello habría de añadirse la factura por pintura. La imprecisión de esas facturas, unido al hecho de que en ellas se recogen conceptos que no se corresponden con los presupuestados como la apertura de huecos en la fachada, así como que tampoco se especifican los trabajos realizados ignorando si se han llevado a cabo todos aquellos necesarios para la reparación de esa partida, nos lleva, al igual que hizo el juzgador de instancia, a remitirnos al presupuesto elaborado por el Sr. Prudencio , que además obvia otro de los problemas apuntados por los demandados cual es la mejora que supone el cambio de tégola por teja hormigonada.

Valorando esa partida con arreglo al presupuesto del Sr. Prudencio , e incluyendo en este capítulo de la cubierta las partidas que dice el juzgador de instancia, 2.08; 2.10; 2.11; 2.12; 3.07, obtenemos un resultado de 36,699'25 euros. Si a esa cantidad le añadimos el 19% de gastos generales y beneficio industrial y el 16% de IVA obtenemos la suma de 50.660'3 euros, muy similar a la que recoge la sentencia de instancia, sin que proceda el incremento de los 350'76 que se dice para arreglo del Bajo B, pues según dice la comunidad en su escrito de apelación esa partida es la que se recoge en el capítulo 2.08 del presupuesto del Sr. Prudencio .

CUARTO.- Respecto de las humedades que se observan en los diversos pisos del edificio, según los fundamentos de derecho quinto y sexto de la sentencia son debidas a una doble causa, 1.- deficiente sellado de la carpintería y colocación del vierteaguas, y 2.- eliminación de la cámara aislante porque el ladrillo cara-vista del vierteaguas penetra excesivamente en el interior del cerramiento rompiéndola.

Respecto de este pronunciamiento la comunidad muestra su discrepancia por entender que el carácter generalizado del vicio justificaría también la condena del arquitecto y no sólo del aparejador. El aparejador muestra su disconformidad con la condena al considerar que hablamos de defectos puntuales, ya que al no haberse examinado todas las viviendas, a pesar de estar advertidos los propietarios al efecto, no procede generalizarlos, y por ende se estaría hablando de defectos concretos, no imputables a una falta de supervisión en la ejecución.

El recurso del aparejador no puede prosperar. Es cierto que ninguno de los tres informes periciales ha conseguido examinar la totalidad de los pisos, siendo el más completo el realizado por el Sr. Prudencio . Ese informe permite constatar las humedades en pisos como el NUM001 , DIRECCION001 , DIRECCION002 , DIRECCION003 , NUM002 , DIRECCION004 , NUM003 , DIRECCION005 , NUM004 , DIRECCION006 , NUM001 , DIRECCION007 , DIRECCION008 , DIRECCION009 , DIRECCION010 , DIRECCION011 , DIRECCION012 , NUM005 y DIRECCION013 . Si tenemos en cuenta que hablamos de un edificio de treinta y una viviendas, diecisiete en la escalera derecha y catorce en la izquierda hemos de admitir que hablamos de defectos generalizados en todas las viviendas, originados por la técnica constructiva empleada, el remeter en exceso el ladrillo cara-vista rompiendo la cámara aislante. Defecto generalizado que nos lleva a apreciar la responsabilidad del arquitecto en cuanto a las humedades causadas por esa carencia o rotura de aislamiento, pues el carácter generalizado del mismo evidencia esa falta de control y vigilancia que debió observar en la ejecución de la obra. Por el contrario debe mantenerse la condena en exclusiva del aparejador en cuanto a los defectos de sellado, y mala colocación del vierteaguas, al ser un defecto exclusivamente de mala ejecución o puesta en obra de los cerramientos metálicos, que sólo a él le corresponde controlar.

En consecuencia, arquitecto y aparejador responden solidariamente de las partidas siguientes del informe del Sr. Prudencio : 2.01 por 15.864'47 euros; la partida 2.04, puesto que recoge un problema muy puntual de la vivienda DIRECCION010 se excluye, como ya hacía la sentencia de instancia. La 2.05 por importe de 945 euros; 2.06 por importe de 440 euros, la 2.07 por importe de 519'20 euros, partidas estas tres últimas que si bien se refieren al NUM003 , DIRECCION013 y DIRECCION014 , se incluyen por venir motivadas por falta de aislamiento térmico, defecto que como hemos apuntado está generalizado en el edifico. También se les condena al pago de la 2.09 por importe de 17.551'40 euros; lo que da un total de 35.320'07 euros, que incrementados con el 19% de gastos generales y beneficio industrial y el 16% del IVA arroja un importe global de 48.755'82 euros.

Asimismo el aparejador debe responder en exclusiva de la partida 2.02 por importe de 1.226'68 euros y la 2.03 por importe de 3.849 euros, que incrementados en el 19% de beneficio y gastos generales supone 964'38 euros más el IVA del 16% que asciende a 966'41 euros da un total de 7.006'47 euros, cantidad a la que ascienden las humedades debidas a defecto de sellado y mala colocación del vierteaguas.

Lo hasta aquí expuesto nos permite afirmar que el juzgador de instancia ya indemniza las humedades del NUM003 DIRECCION013 y DIRECCION014 , aunque no haga expresa referencia a los apartados del presupuesto en que se recogen, solventándose en este recurso la hipotética duplicidad cometida en cuanto al cómputo de la partida 2.08.

QUINTO.- Examen individualizado merece el apartado 3.03 del presupuesto que el juzgador de instancia indemniza, si bien sólo con cargo al aparejador y su entidad aseguradora, pronunciamiento que también debe extenderse al arquitecto. En ese capítulo se recoge la reparación de pequeñas fisuras y grietas aparecidas en paramentos verticales y horizontales debidas fundamentalmente a excesiva flexión de los forjados y por la acumulación de flechas de forjados que se dan en las primeras plantas, defecto que es imputable tanto a proyecto como a ejecución en obra. Partida que asciende a 2.264'03 euros, más el 19% de gastos generales y beneficio industrial que son 430'17 euros y el IVA del 16% que asciende a 431'07, da un total de 3.125'27 euros.

Las cantidades en las que se indemniza a la comunidad de propietarios se incrementarán en un 15%, cuantía en la que se calcula el coste de las tasas, licencias municipales y honorarios profesionales que habrá de abonarse a los técnicos que dirijan la ejecución de los trabajos. En consecuencia, el coste de reparación de la cubierta y rampa ascendería a 58.259'35 euros, si bien como la comunidad en el escrito de apelación por este concepto sólo reclama 57.675'63 euros, a esa cantidad debe limitarse la condena de los demandados. Asimismo deberán indemnizar en la suma de 59.663'25 euros por las humedades y fisuras de que son responsables arquitecto y aparejador y en la suma de 8.057'44 euros las humedades por defecto de sellado y mala colocación del vierteaguas de que responde el aparejador.

SEXTO.- Se confirma la sentencia de instancia y en consecuencia se desestima el recurso de apelación formulado por la comunidad en cuanto a la pretensión de que se les indemnice los daños que se aprecian en los cuartos de basuras y el parquet, pues hablamos de defectos muy puntuales, en el parquet se aprecia sólo en determinados pisos y no en todas sus dependencias, y además no de manera generalizada en el piso de una habitación sino en puntos concretos, por ende imputables a quien ejecuta la obra, empresa constructora, que no está demandada, no pudiendo hablar de falta de control en su realización, pues si bien la comunidad mantiene, en concreto por lo que se refiere al defecto de parquet, que éste se apreciaba en más viviendas que ya han sido reparadas no hay prueba de ello, pudiendo haber aportado las facturas correspondientes.

Tampoco cabe aceptar la pretensión de la comunidad en cuanto a que las cantidades que se reclaman devenguen el interés legal desde la conciliación o bien desde la interposición de la demanda. En definitiva nos hallamos ante una liquidación de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del deficiente control y supervisión en la ejecución de una obra, los cuales no se liquidan hasta la sentencia de instancia, siendo a partir de ella que devengarán el interés del artículo 576 apartado segundo de la LEC , desde aquella resolución y en lo que exceda de las cantidades allí fijadas a partir de esta sentencia.

SEPTIMO.- Atendidas las particulares circunstancias del caso y las dudas jurídicas que puede suscitar la determinación de responsabilidades entre los diversos agentes de la construcción, así como las dudas de hecho que plantea la valoración de los defectos constructivos reclamados como quedan evidenciadas tanto en la sentencia de instancia como en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, justifica que se haga uso de la facultad prevista en el artículo 394 nº 1 inciso final de la LEC, en ambas instancias.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pedro , ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGURSO; D. Ángel Y MUSSAT MUTUA DE SEGUROS, contra la sentencia de cinco de diciembre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Oviedo en el Juicio Ordinario 790/07 . Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA AVENIDA DIRECCION000 DE POSADA DE LLANERA. Se revoca parcialmente la sentencia de instancia en los siguientes términos:

1º.- Se condena solidaria de todos los demandados al pago de los cincuenta y siete mil seiscientos setenta y cinco euros con sesenta y tres céntimos de euro (57.675'63 ?) por las humedades de la cubierta, suma que devengará el interés del artículo 576.2 de la LEC desde la sentencia de primera instancia, en cuanto a los 51.012'26 ? que allí se dice; y a partir de esta sentencia en los restantes 6.805 '26 euros.

2º.- Se condena solidariamente a todos los demandados al pago, en forma solidaria, de cincuenta y nueve mil seiscientos sesenta y tres euros con veinticinco céntimos de euro (59.663'25 ?), suma que devengará el interés del artículo 576 de la LEC , respecto del aparejador y su aseguradora, en relación a la cuantía de cincuenta y siete mil ochocientos diecisiete euros con ochenta y seis céntimos de euro (57.817'86 ?) a partir de la sentencia de instancia, en el resto a partir de esta sentencia al igual que para el arquitecto y su entidad aseguradora, obligados al pago de esos intereses sólo a partir de esta sentencia.

3º.- Se condena al aparejador y su entidad aseguradora al pago de ocho mil cincuenta y siete euros con cuarenta y cuatro céntimos de euro (8.057'44 ?), cuantía que devengará le interés del artículo 576 LEC a partir de esta sentencia

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en ambas instancias

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.