Sentencia Civil Nº 193/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 674/2007 de 27 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00193/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000674 /2007

SENTENCIA Núm. 193/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintisiete de Marzo de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 944/06, Rollo núm. 674/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón; entre partes, como apelante TALLERES FERROASTUR, S.L., representado por la Procuradora Doña Begoña Tellado Egusquizaga bajo la dirección letrada de Doña Teresa Suárez García, como apelada DOÑA Luz , representada por la Procuradora Doña Isabel Beramendi Marturet bajo la dirección letrada de D. Eloy Fernández Schmitz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 20 de Junio de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Begoña Tellado Egusquizaga, en nombre y representación de la entidad TALLERES FERROASTUR, S.L., frente a Dª Luz , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, y, en consecuencia, se absuelve a la precitada demandada de la pretensión deducida en su contra, con imposición de las costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de TALLERES FERROASTUR, S.L. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo el día 11 de Noviembre de 2008.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la actora Talleres Ferroastur S.L. acción de reclamación de cantidad, 9.298,86 ?, frente a la demandada, por impago del total del suministro, transporte e instalación de diversos elementos de forja en el exterior e interior de la vivienda de la demandada, 1.541,26 ? de materiales suministrados (factura nº 455 de 31-1-05-doc.1) y 7.757,50 ? de mano de obra (factura- doc. 2, sin numerar de 31-1-05), alegando que la obra se comenzó en Diciembre de 2004, habiéndose hecho cargo la actora durante esta primera etapa de gran parte de suministros de materiales y de los salarios de los trabajadores, que junto con el padre de la demandada estaban encargados de la construcción e instalación de los componentes de forja, y al abandonar en el mes de enero de 2005 el padre de la demandada las tareas que desempeñaba por motivos laborales (accidente), para concluir la obra en la fecha prevista por la demandada se dedicaron 5 trabajadores más, y requerida la actora para que abonara al menos el coste de los materiales no se abonaron, por lo que se decidió parar la obra, entregándose la misma en una fase muy avanzada, casi concluida, restando por finalizar los últimos remates.

La demandada se opone, alegando que el total de la obra ha sido pagada y por adelantado, mediante dos pagos, uno de 6.798,71 ?, el 9-8-2004 ( doc.1-factura A/420 de fecha 27-7-04), por materiales suministrados, incluyendo la mano de obra para su instalación y, 2.374 ?, el 5-10-2004, pago hecho sin factura ni IVA (doc 2- mano de obra y taller), en total 9.1772,71 ?, pagos de los que nada se dice en la demanda, y además que el encargo fue en julio de 2004, comenzando el montaje y la instalación de las barandillas de forja de hierro el 3-1-2005, dándose por concluidas las obras el 31-enero- 2005 con múltiples defectos por desalineación y deficiencias en el acabado y remate de las obras, que ha tenido que subsanar a su costa (2.588 ?). Impugnando el contenido de la factura 455 de la actora, así como la factura pro forma de 7.755,50 ? y las Hojas de Trabajo de 1 -12-2004 a 31-1-05 (doc. 3 a 65 de la demanda), que contienen obras realizadas a otros clientes, e incluso de trabajos no realizados. Invocando el art. 1556 del CC pago del precio pactado por la obra y subsidiariamente el art. 1.124 del CC , exceptio non rite adimpleti contractus, incumplimiento contractual parcial o defectuoso por parte de la demandante.

Se dicta sentencia en primera instancia desestimando la demanda, reconocidos que han sido los pagos alegados por la demandada, constatada cierta coincidencia entre los materiales descritos en la factura abonada por la demandada y los que son objeto de reclamación, no habiendo aclarado la pericial practicada a instancia de la actora si se trata de materiales distintos y en su caso si se han instalado en la vivienda de la actora, ni la actora ha presentado la factura de compra de los materiales cuyo coste reclama. Y en cuanto al coste de la mano de obra, pues admitido que el padre de la demandada intervino en la soldadura y ensamblaje de la barandilla exterior en el taller de la actora, si bien las partes dan dos versiones, la demandada el pago ya hecho y que cuando dejó su padre de trabajar solo restaba el montaje de la barandilla interior y la instalación en la vivienda de las dos, exterior e interior, y la actora, que faltaba el pago del trabajo para terminar la exterior, el montaje de la interior y la colocación e instalación de las dos en la vivienda, por entender la juzgadora de instancia que la versión de la demandada se corrobora por la documental aportada de los trabajos realizados por otra empresa sobre varios tramos de verja tanto exterior como interior. Además la testifical del arquitecto técnico y el acta notarial de 2-2-2005 acreditan que la exterior no llegó a instalarse de forma definitiva, y que ambas fueron colocadas deficientemente, causando daños a otros elementos constructivos, debiendo estimarse la oposición articulada por la demandada de "exceptio non rite adimpleti contractus".

Sentencia que se recurre en apelación por la representación de la actora, Talleres Ferroastur, solicitando su revocación y estimación de la demanda.

SEGUNDO.- No viene la recurrente a alegar en su extenso escrito recurso sino error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia. Alegando en, síntesis, que no se hace referencia en la demanda al pago por la demandada de las dos facturas presentadas, al no se objeto de reclamación, por corresponder a la primera etapa de la obra, de julio a octubre de 2004, por utilización del taller por el padre de aquella con la ayuda de dos trabajadores para el montaje de los elementos de forja suministrada por la actora. Que no hay incumplimiento por su parte, probado que durante los meses de diciembre y enero se pusieron a disposición de la obra cinco trabajadores, afrontando también los gastos que se van generando. Que fué la demandada quien concluyó la relación contractual el 31 de enero, manifestando que los remates los finalizara por su cuenta; habiendo pedido a la actora a mediados de enero que colocara la forja par poder hacer una fotografía con la apariencia de finalizada la obra, realizando la actora la colocación y la soldadura sin que se pudiera rematar la obra al darla por concluirla la demandada. Encontrándose, en todo caso, las barandillas montadas y aptas para su uso y disfrute, a falta de cuestiones estéticas, como los prueba las facturas presentadas de contrario (doc. 4 a 9) por una mínima cantidad, 732,82 ?; no correspondiendo a la actora las fases de metalización y granallado, y la instalación de un portón eléctrico a que hacen las otras facturas (doc.10 y 11).

No es de aplicación la excepción alegada de "non rite adimpleti contractus", al no existir incumplimiento por su parte, cumplidora de manera esencial con su obligación de suministro, transporte e instalación de la forja, sin que la demandada denunciara incumpliendo alguno, ni ha existido posibilidad de reparación o reducción del precio. Corresponde a la demandada probar las deficiencias alegadas, resultando la prueba imprecisa en cuanto a la gravedad y extensión de los defectos, ni se ha probado que los daños sean consecuencia de su trabajo, ni contratado los servicios de otra empresa para reparar la forja, refiriéndose las facturas presentadas a una distribuidora de material, colocación de un portón eléctrico y a una empresa especializada en metalización. Ni los argumentos del fundamento cuarto de la sentencia, el único donde se alude a la motivación del fallo, sobre los pagos hechos por la demandada, cierta coincidencia de materiales en las facturas, falta de concreción de lo que debía ser objeto de la pericial, no aportación de facturas de compra de material reclamado, coste de los operarios de la actora, factura de la demandada de la empresa SEM, hacen referencia al supuesto incumplimiento. No se fundamenta en ninguno de los puntos de la sentencia la existencia de incumplimiento, la única referencia es la testifical del arquitecto técnico, que no manifiesta el contenido del incumplimiento, su entidad, ni repercusión, al contrario, afirma que había urgencia en la colocación y se indicó a la actora que "punteara" las barandillas para sacar las fotografías, admitiendo que la obra no estaba perfeccionada porque había que acabar los remates; los que ha llevado a cabo la demandada por su única voluntad.

Finalmente impugna la recurrente la condena en costas en base a un incumplimiento que nunca ha existido.

TERCERO.- No viene la recurrente en su escrito recurso, en primer lugar, sino a relatar unos hechos nuevos a la vista de la contestación a la demanda y prueba practicada en primera instancia, así mientras en la demanda se dice que acordado comenzar la obra en diciembre y durante esta "primera etapa" se hace cargo de los gastos de suministros de materiales al igual que de la retribución de los trabajadores, sin hacer mención alguna al pago hecho por la demandada de las facturas aportadas con la contestación, la A/420 de fecha 27-7-2004 (doc.1 de la contestación) por importe de 6798,71 ?, por pasamanos de 60mm y pletina de 40x6 y 40x8, adornos de barandilla y Macollas de barandilla, y de la factura (sin número) de fecha 5-10-2004 (doc.2, contestación) por 2.374 ?, en concepto de importe de horas y taller, ahora en el recurso se nos dice que esos pagos corresponden a la "primera etapa" y trata de justificar alegando que no eran objeto de reclamación, lo que igualmente se contradice con su demanda pues en la misma la reclamación se hace por el total de la obra sin hacer referencia a la existencia de pago alguno por la demandada. Como igualmente alega que la coincidencia es porque en el trabajo se utiliza el mismo tipo de materiales y que lo reclamado se corresponde con los gastos generados con posterioridad a octubre de 2004, 1.541,36 ?, de los que ya se han deducido los 6.798,71 ? abonados, en concepto de materiales: Macollas, pasamanos, redondos, rosetas y pletinas y portes, pero sin embargo ninguna prueba se ha practicado sobre la adquisición y utilización de dichos materiales distintos de los descritos en la factura aportada por la demandada, cuya coincidencia es patente, pues rosetas y redondos no son sino adornos, y la barandilla comprende su correspondiente pasamanos, y no solo no está acreditado el uso de dichos materiales por no haberse aportado las facturas de su compra sino que tampoco aparece justificada la misma en los libros contables, e igualmente, como bien puntualiza la sentencia de instancia, tampoco fue objeto de la prueba pericial propuesta por la actora, que es a quien le incumbía acreditarlo.

Igualmente es correcta la apreciación que hace la recurrida en su fundamento de derecho cuarto de dar por justificado el pago de la mano de obra de los trabajadores de la actora vista la documental presentada y admitida por la actora y demás prueba practicada, que la Sala comparte y da por reproducidos los razonamientos contenidos en el mismo, que no han sido desvirtuados por las argumentaciones de la recurrente. No solo porque en los libros de contabilidad no figure dicho pago, pues está reconocido, sino que tampoco figura en la misma la supuesta deuda, y la documental presentada por la actora, hojas de trabajo, no solo se recogen trabajos a otros clientes, sino que carece de poca verosimilitud, pues en varias de ellas se afirma que por un operario se han empleado 10 horas, incluso hasta 12 horas (doc. 10, demanda, JUAN). A mayor abundancia dichos tiempos de la mano de obra no se pueden comparar con los expresados por el perito judicial ( Romulo ), que como manifiesta en su informe son referidos no solo a su colocación e instalación, es decir incluida soldadura, sino también a su ejecución en taller, y no hay que olvidar que al menos la exterior ya la había ejecutado el padre de la demandada, y por cierto, se dice por la actora que con ayuda de dos trabajadores, cosa que no se ha acreditado pues lo único que han manifestado los testigos presentados es que lo vieron en el taller, sino que como testificó el padre de la demandada (Manuel) la hicieron Toño (el dueños del taller) y él. Así mismo el perito judicial reconoció en el acto del juicio que notó algunos defectos, y exhibidas que le fueron las fotografías que acompañan el acta notarial del estado que presentaban las barandillas, reconoce que están mal colocadas, sin remates, sin soldar, que considera por terminadas y colocadas la colocación y soldadura, que es más que puntear.

CUARTO.- Aparte de que no puede alegar nada la recurrente sobre el cumplimiento defectuoso por su parte de la obra, como lo evidencian los defectos observados no solo por la testifical presentada por la demandada del arquitecto técnico y constructor de la obras, y la documental del acta notarial con las correspondientes fotografías, sobre la falta de alineación de la verja, de ajustes con la pared, no concordancia de los dibujos o adornos (redondos o rosetas), solo punteado no soldadura (pues el hecho de que se colocara para la fotografía no implicaba que la obra debía continuar), como así mismo sobre la existencia de daños en otros elementos como manifestó el arquitecto técnico: "llegaron a quemar madera de algunos peldaños", olvida la recurrente que ya de por sí la demanda se desestima por la oposición principal formulada por la demandada al contestar la demanda, cual es la justificación del pago. Pues la referencia que se hace en la misma sobre el incumplimiento es "Además de lo anterior", es decir, que también cabe la desestimación de la demanda por el cumplimiento defectuoso, al quedar acreditado que las barandilla quedaron deficientemente instaladas, con los defectos ya apuntados, producidos daños a otros elementos, habiendo tenido que concluir la obra, reparación de los defectos y soldadura la demandada, estimando también aplicable en todo caso la exceptio non rite adimpleti contractus".

Finalmente en cuanto a las costas impuestas en primera instancia, es de apreciar su corrección fundada que está en el principio del vencimiento objetivo de acuerdo con lo establecido en el art. 394 de la LEC al desestimarse la demanda, y no por apreciar mala fe como alega la recurrente.

QUINTO.- En Cuanto a las costas de la apelación, desestimado el recurso interpuesto se imponen a la apelante; art. 398 de la LEC .

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la entidad FERROASTUR S.L. contra la sentencia de fecha veinte de junio de 2007, dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº. 944/06 , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº.2 de Gijón, que se confirma íntegramente. Con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

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PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.