Sentencia Civil Nº 193/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 113/2010 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 113-88/10

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 2207/08

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-1

SENTENCIA NÚM. 193/10

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintinueve de abril de dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 2207/08, sobre responsabilidad contractual, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, "Procumasa, S.A.", representada por la Procuradora Doña Pilar Fuentes Tomás, con la dirección de la Letrada Doña Asunción Mayoral Sánchez; y como apelada-impugnante, la parte actora, Don Inocencio , representada por el Procurador Don Enrique de la Cruz Lledó, con la dirección de la Letrada Doña Inmaculada Fernández Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 2207/08 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Alicante, se dictó Sentencia de fecha veintiuno de julio de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta pro D Enrique de la Cruz en nombre y representación de D Inocencio frente a PROCUMASA, S.A. representada por Dª Pilar Fuentes , y en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 10.013,70 euros mas el interés legal de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda sin hacer expresa condena en constas"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la parte adversa quien presentó el escrito de oposición y el de impugnación de la Sentencia. De la impugnación se dio traslado a la apelante principal quien formuló alegaciones sobre el mismo. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 113-88/10, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha, en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que da inicio a este procedimiento tiene por objeto la declaración del incumplimiento del contrato de compraventa de vivienda celebrado el día 10 de noviembre de 2005 y elevado a público el día 23 de enero de 2008, por el retraso en la entrega de la vivienda y por la existencia de defectos de ejecución y, por la ausencia de determinadas instalaciones previstas en la Memoria de Calidades y, como consecuencia del incumplimiento contractual, interesa la condena de la mercantil promotora-vendedora a una indemnización por los daños y perjuicios causados por el retraso en la entrega y a la reparación de los defectos y a la ejecución de las instalaciones omitidas y, subsidiariamente, al pago del coste que se eleva a la suma de 10.013,70.- €.

La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda pues rechazó la pretensión de indemnización por el retraso en la entrega de la vivienda pero acogió la pretensión de condena al pago del importe de la reparación de los defectos de ejecución en la obra así como el coste de la ejecución de las partidas omitidas.

Frente a la misma se alza la parte demandada mediante el recurso de apelación principal en el que interesa se revoque su condena a la reparación de los defectos y de ejecución de las partidas omitidas y, mediante la vía de la impugnación de la Sentencia, se alza también la parte actora quien considera procedente la estimación de la pretensión indemnizatoria por el incumplimiento derivado del retraso en la entrega de la vivienda.

SEGUNDO.- Del recurso de apelación principal deducido por la parte demandada, Procumasa, S.A.

El recurso de la demandada tiene por objeto la revocación de la condena al pago del coste de la reparación de los defectos y a la ejecución de las instalaciones omitidas. Los defectos de ejecución son los siguientes: 1.-) pérdidas de agua en el desagüe de la máquina de aire acondicionado de la primera planta; 2.-) defecto de colocación en la encimera de la cocina. Las instalaciones omitidas son las siguientes: 1.-) ausencia de aire acondicionado y calefacción en la planta ático; 2.-) ausencia de calefacción en baños de planta baja y planta primera; 3.-) ausencia de moldura perimetral en el salón.

La apelante considera que no procede la condena porque en los párrafos primero y tercero de la estipulación tercera de la escritura de compraventa se hizo constar la aceptación expresa por parte del comprador del estado físico de la vivienda adquirida, la cual había examinado previamente, declarando haberla recibido en perfectas condiciones de habitabilidad y uso, dando en ese acto su plena conformidad a la construcción, cabida, instalaciones, materiales empleados, elementos, servicios y partes comunes del inmueble.

No puede ampararse la apelante en esta cláusula contractual para impedir o limitar al comprador su derecho a reclamar en el caso de incumplimiento contractual imputable al vendedor. En particular, el artículo 86.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, declara abusiva: "En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:

1. La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario.

En particular las cláusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor y usuario, las normas legales sobre conformidad con el contrato de los bienes o servicios puestos a su disposición o limiten el derecho del consumidor y usuario a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por dicha falta de conformidad."

Así pues, la cláusula incluida en la escritura de compraventa debe considerarse abusiva e ineficaz en la medida en que impide al comprador el ejercicio del derecho a exigir la responsabilidad al promotor por daños materiales ocasionados en el edificio según dispone el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación así como la posibilidad de reclamar la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual según dispone el artículo 1.101 del Código civil . La falta de reserva expresa sobre la existencia de defectos en la ejecución de la vivienda en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa no impide que pueda hacerlo posteriormente dentro de los plazos legales, como ha hecho el actor en el presente caso.

TERCERO.- Seguidamente, se alega en el recurso que la vendedora no tenía ninguna obligación de ejecutar las instalaciones que, según la parte actora, se han omitido.

En primer lugar, la supresión de la moldura perimetral del salón. Se argumenta que no obstante estar incluida esta partida en la Memoria de Calidades adjunta al contrato privado de compraventa de fecha 10 de noviembre de 2005, lo cierto es que, posteriormente, el Arquitecto proyectista decidió suprimirla porque "resultaba inapropiada". Si la Memoria de Calidades forma parte del contenido del contrato de compraventa no puede la mercantil vendedora suprimir uno de los conceptos que específicamente se contienen en el mismo sin acordarlo previamente con el comprador pues se estaría vulnerando lo establecido en el artículo 1.256 del Código civil al dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento del contrato.

Tampoco puede justificarse la supresión de este elemento en el ejercicio de la autorización que otorgaba el comprador a la promotora en la estipulación octava del contrato privado de compraventa para hacer aquellas modificaciones motivadas por exigencias técnicas o jurídicas durante su ejecución, en tanto no supongan una alteración significativa del objeto del contrato porque no se han justificado las razones técnicas o jurídicas que aconsejaban su supresión y porque esa autorización no permite realizar cualquier alteración injustificada so pena de ser declarada abusiva según dispone el artículo 85.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 .

En segundo lugar, la falta de instalación de aire acondicionado y de calefacción en el ático. En la memoria de calidades se indicaba que se realizaría la "instalación completa de aire acondicionado frío/calor por conductos en toda la vivienda." La controversia se encuentra en determinar si el ático es una dependencia habitable y forma parte también de la vivienda de tal manera que, de ser así, existirá obligación de instalar el sistema de aire acondicionado frío/calor en el ático.

De conformidad con la prueba practicada, el ático está configurado, con independencia de cómo se contuviera su descripción en el proyecto, como una dependencia más de la vivienda sin que estuviera destinado a cuarto de instalaciones ni a torreón de salida a escalera. Las instalaciones (aparatos de aire acondicionado y caldera) se encuentran en la terraza y nunca en el ático, por lo que siendo una dependencia habitable integrada completamente en la vivienda, también deberá extenderse a la misma la instalación de aire acondicionado frío/calor.

En tercer lugar, la ausencia de calefacción en los baños. En la Memoria de Calidades se incluye expresamente la "instalación completa de calefacción con radiadores", lo que significa que todas las dependencias de la vivienda deben estar dotadas de los aparatos que aseguren la calefacción. Se alega en el recurso que no existe obligación de instalar radiadores en los baños de la planta baja y primera porque su calefacción se obtiene satisfactoriamente con los radiadores instalados en el resto de la vivienda. Se rechaza esta alegación porque la normativa técnica aplicable exige que se instalen los radiadores en las dependencias habitadas y, consiguientemente, los baños, al ser zonas habitables, deben disponer del radiador correspondiente para su calefacción.

En cuarto lugar, los defectos consistentes en pérdida de agua en desagüe de aparato de aire acondicionado en el aseo de planta primera y defectuosa colocación de la encimera de la cocina. Como el mismo perito de la parte demandada ha reconocido la existencia de esos defectos, será la demandada quien ha de responder de los mismos.

CUARTO.- En el recurso también se alega que la Sentencia adolece de incongruencia porque la pretensión principal deducida en la demanda era la de la condena a reparar in natura y, subsidiariamente, a la indemnización del coste de la reparación; por el contrario, la Sentencia de instancia, sin justificarlo, ha condenado a la parte demandada directamente a indemnizar al actor en la suma de 10.103,70.- €, prescindiendo de la pretensión principal de condena a reparar.

Efectivamente, la Sentencia ha incurrido en incongruencia (artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) porque ha acogido directamente la pretensión subsidiaria a indemnizar y ha prescindido de la pretensión principal de condena a reparar y a realizar las instalaciones de conformidad con lo establecido en el dictamen aportado como documento número 13 de la demanda, de tal manera que deberá acogerse el recurso de apelación en este particular.

QUINTO.- De la impugnación de la Sentencia deducida por el actor, Don Inocencio .

La Sentencia de instancia desestimó la pretensión de indemnización de daños y perjuicios por el retraso en la entrega de la vivienda pues habiéndose pactado como fecha límite, incluida una prórroga convencional, el día 30 de abril de 2007, no se llegó a entregar efectivamente hasta el día 23 de enero de 2008.

La Sala considera que se ha producido un incumplimiento por mora imputable al promotor-vendedor porque no entregó la vivienda en el plazo pactado sino más de ocho meses más tarde. No puede justificar el promotor la falta de entrega puntual de la vivienda en el hecho de que la constructora, "Armecon", fuese declarada en situación concursal porque las vicisitudes de la relación contractual entre la promotora y la constructora no pueden afectar a terceros, máxime, si tenemos en cuenta que el artículo 1.594 del Código civil permite al promotor desistir unilateralmente del contrato de obra, pudiendo contratar inmediatamente a otra constructora distinta para que siguiera con la ejecución en el estado en el que se encontraba.

Si el incumplimiento por mora es imputable a la promotora, la Sentencia de instancia rechazó la condena a la indemnización por falta de prueba de los daños y perjuicios. Ahora, en el recurso se prescinde de la pretensión indemnizatoria alternativa deducida en la demanda que se fijaba en 50.000.- € atendido el tenor del documento suscrito el mismo día en el que se celebró el contrato privado de compraventa (documento número 3 de la demanda) consistente en una cláusula penal por incumplimiento y se interesa la estimación de la otra pretensión indemnizatoria alternativa que cuantifica en la suma de 12.475.- €, equivalente a la renta que hubiera percibido el actor si hubiera arrendado la vivienda durante el período de tiempo en el que se retrasó la entrega de la vivienda según el dictamen aportado como documento número 12 de la demanda.

La Sala confirma la desestimación de esta pretensión indemnizatoria por las mismas razones expuestas por la Juzgadora de instancia y es que no consta que el actor hubiera iniciado los tratos preliminares con un tercero con el fin de arrendarle la vivienda de modo que la demora en la entrega frustró las expectativas en la percepción de las rentas.

Sin embargo, la Sala considera que ese incumplimiento contractual consistente en un retraso en la entrega de la vivienda durante más de ocho meses causa un daño moral en el comprador que se ve privado de la facultad de uso durante ese período de tiempo. Ese daño moral se hace evidente con las molestias que se causan al comprador como se comprueba con los múltiples requerimientos que remitió a la promotora requiriéndole información sobre la causa del retraso y emplazándole a la entrega en el plazo convenido y, también es evidente la intranquilidad, el desasosiego y el temor que sufre un comprador acerca de la adquisición definitiva de la vivienda ante un retraso tan prolongado. Así las cosas, considera la Sala que ese daño moral debe repararse en una suma alzada de 1.500 .- €, sin que ello represente incurrir en el vicio de incongruencia pues la pretensión deducida en la demanda era la condena a la indemnización de daños y perjuicios como consecuencia del retraso en la entrega de la vivienda y, dentro de ese concepto general se incluye la reparación de los daños morales.

En conclusión, se estima parcialmente la impugnación de la Sentencia.

SEXTO.- Al haberse acogido en parte el recurso de apelación y la impugnación de la Sentencia, no procede efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alicante de fecha veintiuno de julio de dos mil nueve , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, que estimando en parte la demanda promovida por el Procurador Don Enrique de la Cruz Lledó, en nombre y representación de Don Inocencio , contra Procumasa, S.A., debemos de condenar y condenamos a la demandada a que indemnice al actor en la suma de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500.- €) en concepto de daños morales por el incumplimiento consistente en el retraso en la entrega de la vivienda, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago y; a reparar a su costa las deficiencias y a realizar las instalaciones omitidas según el dictamen aportado como documento número 13 de la demanda en el plazo de dos meses y, subsidiariamente, si no se procediera en el plazo acordado a realizar las obras de subsanación de defectos y de realización de instalaciones omitidas según el informe pericial aportado como documento número 13 de la demanda, deberá indemnizar al actor en la suma de DIEZ MIL TRECE EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (10.013,70.- €); sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido por la demandada al presentar el escrito de impugnación de la Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Publica . Doy fe.