Sentencia Civil Nº 193/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 35/2010 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00193/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 35 /2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

S E N T E N C I A nº 193/10

En PALMA DE MALLORCA, a VEINTICINCO DE MAYO DE DOS MIL DIEZ.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS Nº 524/09, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el rollo nº 35/2010, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELADA, DOÑA Zulima , representada por la Procuradora Sra. ROSA MARIA POZO PASCUAL, y como DEMANDADA-APELANTE, DON Bernabe , representado por la Procuradora Sra. NANCY RUYS VAN NOOLEN; asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados, D. OMAR DELGADO y D. MIGUEL GALMES.

Es parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA en 29/10/2009 , cuyo fallo literalmente dice: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Zulima contra Don Bernabe , ACUERDO:

1º) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor Victoria a la madre Sra. Zulima ; ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2º) No se establece régimen de visitas respecto de la hija menor a favor del progenitor Sr. Bernabe .

3º) El Sr. Bernabe abonará a la Sra. Zulima en concepto de pensión de alimentos para la hija menor Victoria la cantidad de 600 euros mensuales, con efectos desde el día 1 de Agosto de 2009, por meses anticipados y dentro de los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta que indique la demandante. Esta cantidad será actualizada anualmente con efectos a la misma fecha, conforme al índice de precios al consumo, según los datos facilitados por el organismo oficial competente.

4º) Los progenitores sufragarán por mitades e iguales partes los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la hija menor, incluyéndose en tal concepto los de origen médico o farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social o por el seguro médico privado. El resto de gastos extraordinarios, tales como los que tengan origen escolar o académico y los gastos lúdicos, serán abonados por ambos progenitores de común acuerdo en la misma proporción. Si tal acuerdo no fuera posible, el progenitor que lo desee deberá pedir consentimiento al Juzgado competente.

Desestimo el resto de pretensiones formuladas por las partes.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el demandado, Sr. Bernabe , interesando su revocación y que se declare que no procede establecer a su cargo pensión alimenticia para el hijo menor. También alega que en cualquier caso la pensión establecida excede en mucho de las necesidades del menor, creando un enriquecimiento injusto de la madre, proponiendo como pensión el pago del comedor del colegio al que acuda el menor.

SEGUNDO.- Señala el recurrente que el Juzgado de Instancia yerra en la aplicación del derecho que da lugar al establecimiento de pensión alimenticia al interpretar erróneamente las pruebas existentes en autos y otorgar legitimación activa a la menor para reclamar dicho derecho.

Pues bien, entendemos que dichas alegaciones no pueden prosperar. La Sra. Zulima y el Sr. Bernabe , hoy recurrente, mantuvieron una relación afectiva extramatrimonial, sin convivencia de hecho, fruto de la cual nació el 11-5-2008 una niña llamada Victoria.

No se discute la paternidad del recurrente respecto a la menor Victoria, aún cuando éste no la tuviere pensado ni la quisiera, pero él es el padre biológico y así lo reconoció en el Registro Civil.

Las cuestiones relativas a la concepción de la menor, son ajenas al debate, pues, como decimos, el recurrente es el padre biológico de Victoria, no constando, por otro lado, que la actora utilizare al Sr. Bernabe con el único fin de procrear, tal y como indica en el recurso.

La madre, dada la minoría de edad de Victoria, ostenta su representación legal (art. 162, 154 CC ) y la legitimación para reclamar en su nombre, alimentos al padre, quien voluntariamente renuncia al derecho de visitar a su hija y tenerla en su compañía (art. 154 CC ).

La madre ostenta la patria potestad de Victoria, que como es sabido constituye un conjunto de derechos y a la par de obligaciones que los padres deben asumir y cumplir respecto a sus hijos menores de edad no emancipados, correspondiendo a ambos progenitores y en este caso a la madre el ejercicio de las acciones derivadas de la patria potestad y, entre ellas, la de alimentos de su hija menor de edad no emancipada, por los trámites del Juicio Verbal (art. 250 LEC ), con las particularidades previstas en el artículo 753 LEC .

La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio del hijo, de ahí que en modo alguno pueda admitirse una renuncia extrajudicial hecha por la madre al padre, respecto a los alimentos de la hija menor Victoria (art. 166 CC ).

Que el Ministerio Fiscal no haya efectuado una petición concreta de alimentos para la menor durante la primera instancia, en modo alguno implica que no deba establecerse, pues como decimos, existe una acción entablada por la madre tendente a ello, a la que la menor tiene derecho y además el Ministerio Fiscal, se opone al recurso entablado con lo que, en definitiva, está defendiendo, en interés de la menor, su derecho a alimentos y en la concreta cuantía fijada por la sentencia recurrida.

TERCERO.- Hemos de señalar que la obligación de dar alimentos a los hijos menores de edad, deber que tiene su origen en el Derecho Natural, es una de las obligaciones de mayor contenido ético y dentro del ordenamiento jurídico -art. 39 CE-, y que resulta de modo inmediato de la procreación, siendo uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, tal y como establece el artículo 154 CC , de manera que mientras los hijos sean menores de edad, existe una obligación incondicional de prestar alimentos por parte del progenitor; es por ello que su tratamiento jurídico no puede verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes -art. 142 y ss. CC -, permitiendo así afirmar que los Tribunales gozan de cierto arbitrio para su fijación en atención a las circunstancias concurrentes, es en definitiva una pensión que siempre debe fijarse imperativamente, puesto que lo contrario implicaría liberar a un progenitor de su obligación de prestarlos, obligación que es imperativa y positiva, sin que ninguna causa puede llevar a un juez o tribunal a no fijar los alimentos a los hijos menores de edad, pues los que un padre debe a su hijo, repetimos, es una obligación que surge desde su nacimiento sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación de ser un padre meramente biológico sin haber querido serlo.

Disiente la Sala de la alegación del recurrente relativa a la falta de motivación de la sentencia respecto a la cuantía de la pensión alimenticia, por cuanto el Juez a quo, fija dicha cuantía en atención a lo que la prueba en autos revela, teniendo en cuenta los ingresos de ambos progenitores y el concepto amplio de alimentos que resulta del artículo 142 CC . Cosa distinta es que el recurrente discrepe de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Primera Instancia, pero, dicha discrepancia, en modo alguno puede equipararse a la falta de motivación, motivación constitucionalmente exigida (art. 118 CE ) y que la sentencia recurrida cumple.

El padre es piloto de Líneas Aéreas y sus ingresos ascienden, según su propia manifestación a 7.250 euros al mes. Además reconoció en el acto del juicio, tiene ingresos derivados de alguna propiedad que tiene cedida en régimen de arrendamiento, desconociéndose el importe concreto de los mismos.

La recurrida tiene una nómina mensual de 2.143 euros.

El Sr. Bernabe tiene contratadas dos hipotecas para dos viviendas de su propiedad por las que paga al mes unos 4.600 euros aproximadamente.

La hija menor acude a una guardería por la que se paga 240 euros mes y tiene las necesidades propias de una niña de su edad.

Teniendo en cuenta que entre los alimentos se encuentra no sólo lo indispensable para el sustento, vestido, asistencia médica, sino también la habitación, que no es la mera superviviencia lo que la obligación alimentaria de los progenitores tiende a asegurar, y que la madre tiene que contribuir también a la obligación de alimentos visto que dispone de ingresos económicos para ello, consideramos que debe fijarse en 500 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos, sin que en modo alguno pueda admitirse que dicha pensión quede circunscrita al pago de gastos de comedor, dada las posibilidades económicas del padre alimentante y el concepto amplio de alimentos.

CUARTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ruys Van Noolen, en nombre y representación de Don Bernabe , contra la sentencia de 29/10/09, sobre Guarda, Custodia y Alimentos, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, nº 524/09 y, en consecuencia,

1.-Revocamos parcialmente dicha sentencia.

2.-Fijamos en 500 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos para la hija menor, a cargo del Sr. Bernabe .

3.-Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

4.-No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.