Sentencia Civil Nº 193/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 158/2009 de 19 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 158/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 748/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 193/2010

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. Mª DEL CARMEN VIDAL MARTÍNEZ

Dª. MARTA FONT MARQUINA

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de marzo de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimocuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 748/08, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona, a instancia de Dª. Flora , contra D. Marcos y Dª. Lorena ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de diciembre de 2.008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, desestimo la demanda deducida por el Procurador Sr. Arcas en representación de Dª. Flora frente a D. Marcos y Dª. Lorena y, en consecuencia absuelvo a éstos de las pretensiones frente a ellos deducidas.

Sin costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgador de instancia desestima la demanda interpuesta por Doña Flora , en petición de que se le declare heredera de Don Teodoro , con derecho a la mitad de la herencia y con reserva de la cuota legal usufructuaria, que corresponde a la esposa del consorte, Doña Lorena - demandada-, y en consecuencia que se declaren nulos los actos posteriores a la declaración de herederos abintestato de Don Teodoro , establecida en el Auto de fecha 22 de octubre de 1.970. El causante falleció el día 23 de mayo de 1.970.

Los demandados se allanan a la demanda y solicitan la no imposición de las costas.

El juzgador de instancia entiende que el allanamiento a la pretensión de la actora no puede ser acogido, puesto que, la demandante no goza de la condición de heredera, toda vez que es hija "natural" del causante y la sucesión del mismo se produjo con anterioridad a la actual legislación sucesoria que equipara a todos los hijos, hecho que no se contemplaba en la Ley vigente al tiempo del fallecimiento. Cita al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1.990 , en la cual se establece que abierta la sucesión antes de la entrada en vigor de la Carga Magna y de la reforma operada en el Código Civil por la Ley de 13 de mayo de 1.981 , de adaptación de las normas en materia de filiación al artículo 14 de la Constitución Española, esta reforma no puede aplicarse retroactivamente a las situaciones sucesorias ya consolidadas (herencias aceptadas y liquidadas) por afectar a hechos consumados bajo la anterior legalidad.

Apela la parte actora por entender que el juzgador de instancia yerra al calificar la filiación de la actora como la de una hija natural, cuando en realidad es hija "ilegítima no natural" del causante, por ser hija de padre casado y madre soltera, según el Código Civil vigente a la fecha de su nacimiento (arts. 119 y ss.). Partiendo de tal premisa entiende que le asisten derechos sucesorios en igualdad con su medio hermano-demandado, por cuando conforme a la reforma del Código Civil operada en 1.981 , su filiación es la de "hija no matrimonial", tal como se determina en la Sentencia dictada en su favor, y a tenor al artículo 108 del Código Civil los efectos de la declaración por sentencia firme tiene efectos retroactivos.

SEGUNDO.- Vamos a analizar, en primer lugar, la improcedencia de rechazar el allanamiento.

A tal efecto, hemos de destacar que el recurrente argumenta en su recurso (f. 73 vuelto) que los demandados se allanaron a la demanda, por lo que la Sala puede entrar a analizar las consideraciones del juez sobre la improcedencia de esta petición de terminación anormal del proceso. Aunque se considera que el motivo no está bien desarrollado, es claro que la Sala puede estudiar de oficio si concurren o no las excepciones de fraude de ley, de renuncia al interés general y de afectación del orden público a que se refiere el juez de instancia, por cuanto estamos en terreno de ius cogens.

Es evidente que el juez de instancia debió someterse al principio de rogación y admitir el allanamiento, en tanto ningún "fraude de ley", ni "renuncia contra el interés general", ni "perjuicio de tercero " se advierte en el contencioso planteado por las partes, siendo éstas las únicas excepciones al sometimiento del juez a la iniciativa de rendición de la parte demandada (art. 21 LEC ).

El allanamiento es un acto de disposición de la parte demandada por el cual se admite la pretensión del actor, su fundamento, la falta de derecho propio y la inutilidad de la defensa. El juez, de considerar que no procedía el allanamiento, tendría que haber dictado auto rechazándolo (art. 21.1 LEC ) y ordenar la continuación del proceso.

En este sentido, la sentencia recoge, para denegar el allanamiento, que se ha formulado "contra norma imperativa o perjuicio de tercero" (FD 2º, f. 60), pero esta excepción a la validez de los actos jurídicos no se corresponde con el fraude de ley (art. 6.4 CC), sino con la eventual nulidad de pleno derecho (art. 6.3 CC ), que, como es sabido, solo puede declararse de oficio por actos contrarios a la ley, la moral o el orden público, de forma que aún de ser el acto contrario a norma imperativa o prohibitiva la seguridad jurídica aconseja su conservación (SSTS 21 de julio de 2.007 -ROJ 5003- y 30 de junio de 2.009- ROJ 4819 ). Además, no hay ningún tercero conocido a quien el allanamiento puede afectar.

No hay fraude de ley en el ejercicio de una acción que se fundamenta en una norma legal si no se deduce la búsqueda de un fin contrario al ordenamiento jurídico. Aunque no afloró en el proceso, es conocida la doctrina jurisprudencial sobre la retroactividad relativa de la Constitución respecto a las sucesiones abiertas y ya "fenecidas" con anterioridad a su promulgación. Pero ello no supone, en todo caso, que la actora esté pretendiendo, con amparo en una norma jurídica (el art. 352 del Codi de Successions, entroncado en el art. 14 CE ) un resultado prohibido por el ordenamiento, en búsqueda de un fraude, especialmente cuando la pretensión tiene amparo en una interpretación alternativa del Derecho intertemporal, como vamos a ver.

Aún de entender que el allanamiento implica una renuncia de derechos (art. 6.2 CC ), de carácter procesal (derecho a defenderse), habrá que convenir que dicha renuncia no contraría el interés ni el orden público ni perjudica a terceros.

En suma, la pretensión actora tiene base en una sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial que reconocía el derecho de la actora a ser declarada heredera y el hecho de que se ponga en duda la eficacia intertemporal de la norma post-constitucional no autoriza a considerar "fraude de ley" en su invocación. El hecho de que, formulado recurso de apelación, ahora los demandados se opongan al mismo no enerva la validez del acto procesal de allanamiento.

TERCERO.- A mayor abundamiento un estudio detallado de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, no descartaría la viabilidad de la acción:

A) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido, en algunos casos significativos, la infracción del art. 8 del CEDH (derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar) por razón del no respeto de los derechos sucesorios de los hijos nacidos fuera del matrimonio y, en concreto, ha declarado que los derechos de sucesión entre hijos y padres están tan estrechamente vinculados con la vida familiar que caen en el ámbito del artículo 8 (SSTEDH 13 de junio de 1.979, Marckx contra Bélgica, ap. 52, 3 de octubre de 2.000 , Camp y Bourimi contra Países Bajos, ap. 35 y 22 de diciembre de 2.004, Merger y Cros contra Francia, ap. 48).

En este sentido, el Tribunal sostiene que la distinción establecida en materia de sucesión entre hijos "biológicos" e hijos "legítimos" plantea un problema sobre el terreno de los artículos 14 y 8 del Convenio , de forma que el Tribunal no encuentra motivo susceptible de justificar una discriminación basada en el nacimiento fuera del matrimonio (SSTEDH 13 de junio de 1.979, Marckx contra Bélgica, aps. 54-59, 28 de octubre de 1.987, Inze contra Austria, ap. 40, Merger y Cros, citado, aps. 49-50, 29 de noviembre de 1991, Vermeire contra Bélgica, ap. 28, 1 de febrero de 2.000, Marurek contra Francia, aps. 52-55, 13 de julio de 2.004, Pla y Puncernau contra Andorra, y 28 de mayo de 2.009, Brauer contra Alemania).

Más en concreto, los asuntos Marckx, Vermeire e Inze, tenían en común el hecho de que la diferencia de trato enjuiciada resultaba directamente de la legislación interna, que establecía una distinción entre los hijos legítimos y los ilegítimos, el asunto Mazurek se refería a la diferencia de trato entre los hijos adulterinos y los demás, y el asunto Puncernau negaba valor a una cláusula testamentaria, firmada antes de la entrada en vigor de la Constitución andorrana y al amparo de una norma permisiva que incluía una diferencia de trato entre un hijo biológico y otro adoptivo.

En el reciente caso Brauer (STEDH 28 de mayo de 2.009, Caso Brauer contra Alemania), el Tribunal analiza los efectos del Convenio Europeo sobre una norma de la RDA (de 1.949 ) anterior a la Constitución alemana y a la unificación, que discriminaba a los hijos nacidos fuera del matrimonio. El Tribunal Constitucional alemán había declarado constitucional la regla de excepción sobre el peor trato de los hijos no matrimoniales. El Tribunal Europeo establece que la seguridad jurídica y la protección del de cuius (fallecido en 1.998 ) y de su familia puede ser considerada como legítima, pero afirma que el mantenimiento de la regla de excepción de 1.949 por parte del legislador reflejaba el estado de la sociedad alemana en la época y la oposición de una parte de la opinión pública ante cualquier reforma del status jurídico de los hijos nacidos fuera del matrimonio, además de las dificultades prácticas y procesales para probar el parentesco de los hijos en aquel momento.

Por ello el Tribunal ha declarado en este caso que el elemento de protección de la "confianza" del causante y de los parientes lejanos no entra en juego. Dice que, teniendo en cuenta la evolución del contexto europeo en la materia, el elemento de protección de la "confianza" del de cuius y de su familia debe eliminarse ante el imperativo de la igualdad de trato entre hijos nacidos fuera y en el matrimonio y la constatación de que el padre de la demandante le reconoció después de su nacimiento y tuvo contacto regular con ella. En opinión del Tribunal, los argumentos de la época en que se promulgó la norma no parecen válidos actualmente, cuando las dificultades prácticas y procesales para probar el parentesco de los hijos han desaparecido.

En suma, el Tribunal sopesa la existencia o la ausencia de una "vida familiar" en el sentido del artículo 8 del Convenio , en razón de la realidad práctica de los vínculos personales estrechos y principalmente del interés y el apego manifestados por el padre biológico por el menor antes y después de su nacimiento (también en STEDH 1 de junio de 2.004, Lebbink contra Países Bajos, ap. 36 in fine).

B) Nuestro Tribunal Constitucional no se ha pronunciado directamente sobre los efectos sucesorios del principio de igualdad proclamado en el art. 14 CE respecto a las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de la Constitución, aunque ha promovido la defensa de las acciones de filiación a favor de la realidad material y en protección de todos los hijos, cualquiera que sea su filiación, declarando la inconstitucionalidad de las reglas del Código Civil que limitaban las acciones (SSTC 80/1982, de 20 de diciembre , que declara inconstitucional el artículo 137 CC en su redacción anterior y 138/2005, de 26 de mayo, que declara la inconstitucionalidad del párrafo 1º del art. 136 C.c .). Ha declarado que la inconstitucionalidad sobrevenida produce necesariamente efectos sobre los procesos pendientes, actuando como límite al principio según el cual un proceso debe resolverse con arreglo a la legislación vigente en el momento de la interposición de la acción.

También ha proclamado (SSTC 158/1990 y 58/1991 ) que es contraria al art. 14 CE la no consideración de la discriminación del "viudo" frente a la "viuda" a los efectos de pensión de viudedad, para lo que no es obstáculo la circunstancia de que el hecho causante de la pensión hubiera tenido lugar antes de la entrada en vigor de la Constitución, no dando efectos retroactivos al Texto Constitucional, sino aplicando sus postulados desde su entrada en vigor y desterrando las situaciones discriminatorias que tras esa fecha aún se mantuvieran. Sostiene que no se trata de un problema de sucesión de normas, en cuyo caso estaría justificada la diferencia de trato en razón de las distintas condiciones de cada régimen o sistema (como decía la STC 70/1983 ), sino de la incidencia del art. 14 de la C.E . sobre la normativa anterior, que no puede descartarse.

En este sentido, ha declarado que no se infringe el principio de seguridad jurídica porque el legislador lleve a cabo modificaciones en las normas legales, que entran en el ámbito de la potestad legislativa, ya que no puede permanecer inerme o inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone, modificaciones que obviamente incidirán en las relaciones o situaciones jurídicas preexistentes (SSTC 99/1987, 70/1988 y 210/1990 ).

La STC 155/1987, al enjuiciar la DT 8ª de la Ley 11/1981 , no hizo cuestión sobre los efectos de la Constitución respecto a las sucesiones abiertas (fenecidas o no) antes de la entrada en vigor del texto constitucional. Sólo estableció que la decisión del proceso que está en la base del recurso vendrá condicionada por la conformidad o disconformidad con la Constitución de las disposiciones legales sustantivas y no por el contenido de la regla de Derecho transitorio, aunque es cierto que los preceptos del Código Civil habrían quedado, en la hipótesis de su contradicción con la Constitución, derogados por ésta.

C) El Tribunal Supremo sí ha analizado la cuestión. De forma constante ha declarado que si la apertura de la sucesión se había producido antes de la Constitución de 1.978 y a su entrada en vigor estaban "agotados" sus efectos, era aplicable la legislación existente en el momento de la apertura de la sucesión, toda vez que la Constitución no proclama una retroactividad absoluta, lo que implicaría una ruptura del principio de seguridad jurídica que también es un valor constitucional, ocasionando una verdadera revolución jurídica respecto a situaciones ya superadas, creando el problema de los límites de tal retroactividad destructora de situaciones consolidadas.

Por tanto, la regla general es que en la legislación pre-constitucional los hijos ilegítimos no naturales carecían de derechos sucesorios en la herencia de su progenitor (sólo tenían derecho a exigir alimentos del mismo -arts. 139 y 939 CC antes de su reforma por la Ley) y la Disposición Transitoria Octava de la Ley 112/1981 , consagra una retroactividad de grado mínimo, en el sentido de que la nueva Ley se aplica a las sucesiones abiertas después de su entrada en vigor, pero no a las que se abrieron con anterioridad no sólo a la Ley de 1.981 , sino a la propia Constitución (SSTS 10 de noviembre de 1.987 -RA 8367-, 13 de febrero de 1.990 -RA 684-, 26 de diciembre de 1.990 -RA 10370-, 17 de marzo de 1.995 -RA 1961-, 28 de julio de 1.995 -RA 6633-, 6 de noviembre de 1.998 -RA 8166-, 19 de junio de 2.000 -RA 5292-, 17 de marzo de 2.005 -RA 2389- y 31 de julio de 2.007 -RA 6258 -, que acompaña un fundado voto particular).

El Tribunal Supremo admite, no obstante, que la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial es imprescriptible y que los hijos extramatrimoniales que antes eran ilegítimos pueden ejercitar la acción de determinación de su verdadera filiación, porque no puede hablarse de "situaciones consolidadas" a fin de mantener a los hijos ilegítimos en esta categoría durante toda su vida por el hecho de que su progenitor hubiese fallecido antes de la entrada en vigor de la Constitución y de la DT 7ª de la Ley de 13 de mayo de 1.981 (STS 19 de mayo de 1.997 -RA 4113- y 9 de julio de 2.002 -RA 8237 ).

En resumen, para resolver el caso de no existir allanamiento hubiera sido preciso conciliar estas líneas jurisprudenciales, lo que nos podría haber llevado a tener en cuenta que la influencia del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos va más allá del límite temporal fijado por la seguridad jurídica (lo que, en relación con la doctrina del Tribunal Supremo español, podía obligar a superar las limitaciones de la retroactividad), pero sólo cuando haya existido "vida familiar", es decir cuando el progenitor haya venido manteniendo unas relaciones reconocidas con el hijo o hija que permitan invocar el "derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar". En tal caso, la vinculación del derecho de filiación con el derecho sucesorio sería clara en la doctrina del TEDH, lo que se contradice con la interpretación excluyente de dicha interrelación que realiza el Tribunal Supremo, aún contemplando las sentencias del Tribunal Constitucional, que no se han pronunciado expresamente sobre este punto.

En suma, para reconocer derechos hereditarios en condiciones de igualdad con los hijos matrimoniales a un hijo no matrimonial (ilegítimo no natural) en una sucesión abierta con anterioridad a 1.978, parecería preciso: a) que la sucesión no esté totalmente "agotada" o fenecida, en la terminología de nuestro Tribunal Supremo, debiendo prevalecer, si lo está, la seguridad jurídica; b) que, al momento de la apertura de la sucesión (en el momento de la muerte del causante) o antes de su agotamiento la filiación no matrimonial esté claramente determinada, por cuanto si no lo está, no se habrá producido la vocación y la delación hereditaria y la sucesión y su aparente agotamiento se habrá producido "en falso"; c) que hubiera existido con el progenitor o causante una "relación familiar", un "apego", que autorice a aplicar el art. 8 CEDH , en tanto dicha relación elimina el elemento de "protección de la confianza del de cuius y de su familia, con superación de la consideración de la irretroactividad normativa; d) que se pudiera establecer la incidencia del art. 14 CE sobre la normativa anterior a la Constitución por existir un "proceso pendiente", en la dicción del Tribunal Constitucional, límite a la regla de que el proceso debe resolverse con arreglo a la legislación vigente en el momento de la interposición de la acción.

CUARTO.- Un atento estudio de las actuaciones habría puesto de manifiesto, en primer lugar, que la sucesión, abierta en 1.970 cuando sólo estaba reconocida la filiación matrimonial del Sr. Marcos , estaba formalmente agotada a la fecha de presentación de la demanda (12 de junio de 2.008), porque los demandados habían inscrito en el Registro de la Propiedad su derecho. Realmente, la sucesión hereditaria parecería consumada y finiquitada en tanto los demandados inscribieron sus derechos en el Registro de la Propiedad, según escritura notarial de 25 de noviembre de 1.970 (inscripción 3ª, f. 20 y 21).

En cuanto a la determinación de las filiaciones al momento de apertura de la sucesión, habría sido necesario destacar que la actora figuraba como hija de padre desconocido en la inscripción de nacimiento de 3 de abril de 1.953 (f. 26) y que el 4 de mayo de 1.961 se impuso como nombre del padre el de "José", al amparo del art. 191 del Reglamento de Registro Civil (nombre de uso corriente, pero que no identificaba al progenitor, llamado Teodoro ). El 24 de junio de 1970 se inscribió el reconocimiento notarial de paternidad de quien realmente ha resultado ser su tío, Claudio , reconocimiento que se realiza 4 días antes de la muerte del verdadero padre, Don Teodoro .

La actora no obtuvo el reconocimiento de su real filiación y la cancelación de la errónea mención de paternidad hasta octubre de 1.999, transcurridos 29 años desde la muerte de su padre, mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, inscrita en el Registro el 4 de abril de 2.006.

Hubiéramos tenido que concluir, por tanto, que cuando se abrió la sucesión la actora no estaba en disposición de mostrarse hija del causante, en tanto constaba en el Registro un reconocimiento falso, de complacencia, que desvió la vía sucesoria cuando después se ha demostrado que dicha paternidad no era cierta (lo confesó Don Claudio en el pleito de filiación, sentencia, f. 23, y se corroboró por pruebas de ADN), estando vedada además la determinación de una filiación mientras hay otra contradictoria.

Nadie ha puesto en duda que el causante mantuviera relaciones de apego y familiares con la actora, lo que debió ser carga de la prueba de los demandados -art. 217 LEC -. Sobrina, tío y abuela paternos admitieron en el juicio de filiación la posesión de estado y las relaciones familiares (f. 24) y los demandados no han negado en ningún momento dichas relaciones entre la actora y su padre, no negaron la paternidad en el pleito de filiación y se han allanado en éste.

En suma, el renacimiento postrero de la filiación (en 1.999) habría puesto de manifiesto no sólo que la actora fue hija no matrimonial del causante Don Teodoro , sino, sobre todo, que la sucesión no podía estar "fenecida", en tanto se abrió en falso, con preterición de la Sra. Flora , que ha tenido que luchar contra una inscripción registral de paternidad contradictoria, que la hacía hija de quien no era su padre.

QUINTO.- Las dudas de derecho de la cuestión debatida eximen de pronunciamiento sobre costas (arts 398 y 394 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia declaramos la cualidad de heredera de Dª. Flora en la herencia de su padre D. Teodoro , con derecho a la mitad de los bienes del causante y reserva de la cuota legal usufructuaria a favor de la viuda Dª. Lorena . Acordamos rectificar los actos posteriores a la declaración de herederos abintestato contenida en el Auto de octubre de 1.970, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona, todo ello sin pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.