Sentencia Civil Nº 193/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 119/2008 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00193/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7001789 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 119 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1842 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID

Ponente: ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: PETROVISTA, S.L.

Procurador: DAVID GARCIA RIQUELME

Contra: B.P. OIL ESPAÑA, S.A.

Procurador: ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1.842/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada PETROVISTA S.L., y de otra, como apelada-demandante BP OIL ESPAÑA S.A.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid, en fecha 17 de septiembre de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada BP OIL ESPAÑA, S.A. contra la mercantil PETROVISTA, S.L. declaro resuelto el contrato de fecha 13 de abril de 2000 y su anexo de fecha 29 de noviembre de 2000, y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 1.202.024,21 euros, con el interés legal desde la interposición de la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Y que desestimando la demanda reconvencional formulada la mercantil PETROVISTA, S.L. contra BP OIL ESPAÑA, S.A., absuelvo a la reconvenida de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda reconvencional, con expresa condena en costas a la reconviniente."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 8 de marzo de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión litigiosa que le fue planteada a la Juzgadora de Instancia a través de la demanda y reconvención de B.P OIL ESPAÑA S.A y PETROVISTA S.L fue quién había incumplido el contrato suscrito por ambas el 13 de abril de 2000 y su anexo, dependiendo de ello la estimación o no de lo suplicado por una y otra parte.

Ambas reconocen que firmaron el contrato, folio 37, fechado el 13 de abril de 2000 en el que partiendo de poseer la demandada/reconviniente una opción de compra sobre la finca registral número 10767 del Registro de la Propiedad de Sevilla -Registro número 8, folio 142, libro 176, tomo 1298), y teniendo la intención de segregar un terreno de aproximadamente 2500/3000 metros cuadrados, acordaban que se constituiría sobre esta finca segregada derecho de superficie a favor de la actora/reconvenida, y ello porque estaba interesada ésta última en obtener este derecho. Por lo que según se indicaba en el exponendo tercero las partes convinieron "la futura constitución del expreso derecho de superficie sobre la finca resultante" lo que se llevaría a efecto según las estipulaciones siguientes, en las que se recogen las obligaciones de una y otra parte, una vez que se constituyera el derecho de superficie, sin concretar en ningún caso cuál era el plazo para constituir dicho derecho, pero eso sí, era preciso que la demandada ejercitara el derecho de opción y segregara la finca porque el objeto de ese derecho futuro a constituir lo sería sobre la misma, que era inexistente a esas fechas.

La cuestión litigiosa surge cuando trascurridos los años, y habiendo recibido la actora según el anexo que modificó la estipulación octava del contrato que disponía cual sería la contraprestación por el derecho de superficie y la forma de pago, íntegro el precio, en concreto doscientos millones de pesetas, aún no está constituido el derecho de superficie a favor de la actora.

La actora ante esta situación, habiendo remitido burofax a PETROVISTA fechado el 25 de enero de 2005 solicitando que se llevara a efecto la segregación necesaria para constituir el derecho de superficie objeto del contrato, y no ser atendido dicho requerimiento, presentó la demanda al inicio referida en la que suplicó que se declarara resuelto el contrato de 13 de abril de 2000 y su anexo de 29 de noviembre de 2000, y se condenara a la demandada, PETROVISTA abonarle 1.202.024,21 euros -equivalente a doscientos millones de pesetas- más intereses desde que la demandada debía haber realizado el pago, esto es desde el día de vencimiento de la misma, más intereses desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos, y las costas.

La demandada se opuso a las pretensiones de contrario, en concreto a la obligación de reintegrar el dinero percibido, no así a la resolución porque en todo momento ha afirmado que había sido resuelto por su parte ante el incumplimiento de la actora al no haber sido atendido ninguno de sus dos previos requerimientos para la constitución de dicho derecho, el primero el 10 de abril de 2002 por el que informaban que estaba dispuesta a otorgar la escritura, previa remisión de los datos precisos por parte de la actora, y el segundo, de fecha 24 de marzo de 2003 en la que citaba a la actora en el Notario de Sevilla D. Antonio Ojeda para otorgar la escritura, folio 164, apercibiéndola que de no comparecer ello supondría renuncia a "los derechos que le asisten en virtud del contrato, quedando el miso resulto sin tener ambas partes nada que reclamarse por ningún concepto" y eso sí que debían no obstante abonarles la cantidad de 340.237,3 euros por licencias.

Según la demandada quien había incumplido el contrato era la actora según se desprendía del clausulado y de su conducta, porque no se pactó que hubiera que segregar antes de constituir el derecho de superficie, que podían hacerse ambas escrituras en unidad de acto, y fue a la demandante a quien no le interesó, desatendiendo sus comunicaciones que habían sido debidamente recibidas en sus oficinas, por lo que consideraba que no tenía nada que reintegrar a la actora de lo percibido de conformidad con la cláusula penal incluida en la estipulación segunda , y sí tenía la actora contra la que reconvino que abonarle los gastos soportados a consecuencia del contrato suscrito por importe de 461.094,51 euros -pago realizado al Ayuntamiento de San Juan de Aznalfarache, pago de tasas por licencias de obras y accesos y el canon superficiario dejado de percibir según lo pactado, estipulación octava b)-

Una vez examinadas las pruebas practicadas la Juzgadora de Instancia llegó a la conclusión de que antes de los requerimientos efectuados por la demandada a la actora PETROVISTA no había cumplido la obligación de inscribir la finca sobre la que se debía constituir el derecho de superficie por lo que no podía exigir el otorgamiento del mismo, y sí podía haberlo hecho cuando fue requerida por la actora mediante burofax; por tanto al no haber dado cumplimiento ni respuesta a este último había habido un claro incumplimiento por su parte, razón por la cual procedía estimar la demanda y desestimar la reconvención, declarando resuelto el contrato y condenando a PETROVISTA a devolver lo percibido en su día; y a su vez desestimó la reconvención al haber quedado probado que fue ella la incumplidora del contrato de 13 de abril de 2000.

Recurre la demandada, PETROVISTA S.L, tanto la estimación de la demanda como la desestimación de la reconvención; en primer lugar apela la estimación de la demanda porque considera que las dos razones por las que se declara que fue ella quien incumplió el contrato son consecuencia de un claro error en la valoración de la prueba en concreto de lo pactado, y documental aportada por ella, aún siendo cierto, que no atendió el requerimiento que le fue hecho el 25 de enero de 2005; afirma que quien incumplió fue la actora no ella, porque en ninguna cláusula del contrato se dispuso que hubiera de segregar e inscribir antes de constituir el derecho de superficie, pudiendo hacerlo en el mismo acto, por lo que reprocha al tribunal infringir el principio de "unidad de acto" sin que la estipulación 17ª le exigiera la inscripción previa, además de no haber sido esto último alegado como fundamento de la demanda por la actora; y por último rechazó que pudiera derivarse alguna consecuencia de lo que en la sentencia se considera "curioso" o "sorprendente", al referirse en el fundamento quinto a ser el Sr. Maximo actualmente el administrador de la demandada y antes el encargado de gestionar este contrato por cuenta de la actora, sin que de ello se pudiera obtener ninguna conclusión como tampoco del hecho de haber manifestado éste en su declaración no haber recibido los burofax que PETROVISTA remitió en los años 2002 y 2003 a los efectos de constituir el derecho de superficie. Y en segundo lugar, apeló la desestimación de la reconvención porque consideraba que no había habido mala fe por su parte al exigir una reparación cuando ello no incumplió el contrato, por lo que partiendo de haber incumplido la actora entendía que procedía estimar dicha demanda reconvencional, y habiéndole causado daños es por lo que procede abonarle lo reclamado.

SEGUNDO.- Son hechos probados: 1).- Que el 13 de abril de 2000 firmaron el contrato por el que se constituiría un derecho de superficie a favor de la actora y un anexo por el que se modificaba la cláusula octava -pago de dicho derecho a la demandada; 2).- Que la demandada remitió el 10 de abril de 2002 un burofax informando que estaba dispuesta a otorgar la escritura de constitución de derecho de superficie y que se le enviara documentación al efecto por la actora, folio 143, documento 2; 3).- Que el 24 de marzo de 2003 remitió otro burofax, folio 164 -documento 8- en el que convocada a la actora en la Notaria del Sr. Ojeda Escobar en Sevilla para otorgar la referida escritura a la vez que la requería para que remitiera la documentación necesaria -copia de poderes y facultades, etc, y a la vez la advertía de cuál sería la consecuencia de su inasistencia, que era tenerla por renunciada a los derechos que la asisten, y que quedaba resuelto el contrato; 4).- El día 14 de abril de 2003 la actora no compareció a la Notaria; 5).- La demandada ejercitó el derecho de opción que tenía sobre la finca identificada en el contrato, y la inscribió a su nombre el 17 de enero de 2001; 6).- La demandada procedió a segregar de la referida finca registral 10767, folio 74, un solar de 1.107,17 metros cuadrados, estando ello inscrito en el Registro el 3 de octubre de 2003; 7) La actora requirió a la demandada el 25 de enero de 2005 para que procediera a segregar y otorgar la escritura sobre dicha finca del derecho de superficie, lo que no fue atendido.

Los hechos antes referidos no han sido objeto de litigio en ningún caso, como tampoco lo es la voluntad de resolver el contrato; a la fecha de inicio del proceso ni una ni otra de las partes litigantes tienen interés en que la relación continúe, y de ahí que la actora solicite el reintegro del dinero que pagó en su día al no existir causa para que sea retenido, por el contrario la demandada entiende que no debe abonar nada por ser dicho importe una cláusula penal vinculada al incumplimiento de la actora; interpretación que en ningún caso sería admisible ni siquiera si se admitiera su interpretación no solo del contrato sino de los hechos, porque la cláusula penal se pactó para el supuesto de que el derecho de superficie ya constituido quedara vacío de contenido, ineficaz por no gestionar la superficiaria, que era la que asumía dicha obligación, la obtención de licencias a fin de poder construir y poner en funcionamiento la estación de servicio - gasolinera-, pero en ningún caso para el supuesto de que el derecho de superficie no se constituyera, sin perjuicio de que ello pudiera ser causa generadora de daños y perjuicios a concretar y a cuantificar en su caso. En consecuencia, no cabe pretender que como efecto de la no constitución del derecho de superficie, aún por causa reprochable a la demandante-apelada, la demandada PETROVISTA tuviera derecho a no devolver los doscientos millones que le fueron entregados.

Una vez concretado lo anterior lo que ha de resolverse es si el tribunal de instancia ha valorado o no correctamente la prueba, y ello dejando al margen lo sorprendente, o no, lo curioso, o no, de la actuación del SR. Maximo , por su intervención en el contrato cuyo incumplimiento es objeto de este proceso, porque lo firmó en nombre y representación de la actora junto con quien era su Jefe y máximo responsable D. Francisco Javier Zamacois y después fue el encargado de las gestiones necesarias para que se lograra que concluyera correctamente cuando prestaba sus servicios para la actora según declaró él y el SR. Zamacois, y quién medió para solventar el impás en el que se hallaba el cumplimiento del contrato aunque nada lograra como se evidencia de la existencia de este proceso; no obstante, de su intervención, más o menos profesional o interesada, se podrán derivar las acciones que las partes litigantes estimen pertinentes pero en ningún caso se puede negar un hecho que es la remisión por PETROVISTA de los burofax en los términos indicados y su recepción de contrario, sin que de ello a su vez se pueda extraer la conclusión de haber cumplido PRETROVISTA las obligaciones derivadas del contrato suscrito con la actora, y en concreto la primera o previa que era la segregación del terreno que debía ser sobre el que se constituyera el derecho de superficie.

Y ese presupuesto previo era la segregación, sin que afirmar esto suponga desconocer que se podía en un mismo acto segregar y escriturar el derecho de superficie, pero esto no consta que fuera a hacerse en este caso ni que se intentara hacer por la apelante; leyendo el contrato se comprueba que la constitución del derecho de superficie no está sujeta a un plazo, sino que él mismo dependía de la adquisición de la finca por la demandada, quien tenía que ejercer el derecho de opción y a continuación segregar una finca de unos determinados metros, así se recoge en el exponendo primero in fine; finca segregada que iba a ser el objeto sobre el que se habría de constituir conforme a las normas hipotecarias el derecho de superficie, debiendo según se recogía en la cláusula 17ª , estar inscrito; y esto la parte no lo cumplió porque la segregación es posterior al último requerimiento que hizo la demandada, y si bien podría entenderse que lo pretendido era segregar y otorgar la escritura de constitución del derecho de superficie, así lo debería haber manifestado a la parte, lo que no hizo, pero además porque no consta que a la fecha fijada para acudir a la notaria de Sevilla, 14 de abril, dichas escrituras estuvieran preparadas, esto no se prueba mediante el acta notarial aportada, que acredita que no comparecieron pero no qué documentación estaba preparada en la misma para que fuera firmada.

La demandada no ha probado que a las fechas en las que requirió a la actora tuviera ya preparadas las escrituras de segregación, por lo que difícilmente puede alegar, que se iba a hacer en el mismo acto. Lo que se ha probado es que no segregó por lo que mal podía dar cumplimiento a lo pactado.

La demandada había recibido por anticipado el precio pactado por el derecho de superficie, y no cumplió el requerimiento de la actora de 25 de enero de 2005, fecha en la que ya estaba segregada la finca; sin que sea de recibo su tesis de que incumplió la actora por no atender los requerimientos previos suyos, cuando no consta que a esas fechas tuviera preparada la segregación. Entiende este tribunal por tanto que la prueba ha sido correctamente valorada, y la consecuencia es la desestimación del recurso tanto respecto de la demanda como de la reconvención, porque habiendo incumplido no cabe pretender indemnización por incumplimiento de la contraria en los términos que alega en su recurso; no siendo de recibo su tesis de que se le abonen lo pagado ni siquiera por la obtención de licencias porque sin discutir dichos pagos, no así el intento de repercutir otros conceptos, porque al no constituir el derecho de superficie por su incumplimiento, la eficacia de dichas licencias recabas por ella que no era la obligada devienen carentes de contenido a favor de la actora, por lo que no puede pretender repercutirle un coste que no trae causa de ninguna actuación imputable a la apelada.

TERCERO.- Las costas de esta alzada han de serle impuestas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de PETROVISTA S.L contra la sentencia dictada por la Ilmta. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 56 de Madrid, el 17 de septiembre de 2007 , que debe ser confirmada con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.