Sentencia Civil Nº 193/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1093/2009 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00193/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011167 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1093 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 425 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de TORREJON DE ARDOZ

De: Begoña

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Adrian

Procurador: ELOISA PRIETO PALOMEQUE

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 425/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Begoña .

De la otra, como apelado-demandante Don Adrian , representado por la Procuradora Doña Eloísa Prieto Palomeque.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Adrian contra DÑA. Begoña , y, en su consecuencia, DEBO MODIFICAR la medida establecida en sentencia de separación de mutuo acuerdo de 11 de diciembre de 2001, dictada por este Juzgado en autos nº 258/01, relativa a la atribución de la guarda y custodia del menor de edad Francisco Javier del siguiente modo:

PRIMERO.- Se atribuye la guarda y custodia de Francisco Javier al padre.

SEGUNDO.- Se establece en favor de la madre un régimen de visitas con respecto a su hijo, para que pueda estar en compañía del mismo. Este régimen de visitas será establecido en la cláusula Segunda del Convenio Regulador de la Separación, que regía cuando era el padre el que disfrutaba de régimen de visitas.

Los progenitores deben garantizar, fruto de la alternancia del régimen de visitas de ambos respecto de sus dos hijos, que los hermanos estén juntos todos los fines de semana, teniendo presente que el régimen de visitas pactado es un régimen de mínimos, vigente para el caso de desacuerdo.

TERCERO.- Se fija una pensión alimenticia, a favor del hijo, y a cargo de la madre, de 300 euros mensuales.

La cantidad mensual será anualmente actualizable, de forma automática, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya, que se repercutirá anualmente el 1 de diciembre. Será ingresada en la cuenta bancaria que D. Adrian ha comunicado o comunique en los cinco primeros días de cada mes.

Los gastos extraordinarios de Francisco Javier serán soportados por ambos progenitores del modo que se pactó en la estipulación Quinta del Convenio Regulador.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Begoña previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que ha comparecido la parte apelada, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se acuerde a los efectos oportunos y los motivos expuestos y alega que el padre es director de una sucursal bancaria de la entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona "La Caixa" y recuerda que la apelante tiene un préstamo hipotecario de 837,11 euros señalando que la Sociedad Autoescuela Formación Vial París S.L., es un sociedad con pérdidas constantes en situación de disolución, la cual no reparte dividendos a sus socios, cobrando dice 930 euros al mes, ascendiendo sus ingresos a 11533,71 euros anuales, significando que es partícipe de la autoescuela.

Por su parte Don Adrian pide que se confirme la sentencia y alega que cada uno en realidad se está ocupando de los gastos del menor que con ellos convive y destaca que como socia y dueña de la autoescuela ella por vía de nómina puede hacer figurar la cantidad que le parezca oportuna y sus ganancias ser superiores en realidad.

Por su parte el MF pide que se reduzca la pensión a 150 euros al mes y alega que es cierto que es partícipe de la autoescuela.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común de 17 años en el momento de la tramitación de los autos, habiendo nacido el 23 de diciembre de 1992.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima que la cantidad señalada infringe por exceso aquellos parámetros de equilibrio y proporcionalidad si pensamos que la ahora interesada percibe escasos ingresos como lo demuestra la prueba practicada en las actuaciones.

En efecto, quien ahora recurre manifestó en el acto de la vista oral en el interrogatorio practicado en la primera instancia que da pocas clases en la autoescuela, en la que hay 3 profesores más que están contratados, respondiendo que en efecto la escuela tiene 3 coches y respecto de los alumnos indica que no sabe cuantos hay matriculados. Refiere también que paga una hipoteca de unos 800 y algo de euros y significa que tiene una nómina de poco más de 900 euros señalando que lo puede pagar porque convive con una pareja; destaca que adquirió efectivamente un BMV , que es para uso de la autoescuela y concluye que no sabe el precio del vehículo.

A nuevas preguntas responde que el padre no le pagaba los alimentos ni del hijo ni de la hija.

Precisa en cuanto a las necesidades del menor que acude a un Instituto público y que come con su padre señalando en cuanto a los gastos que no hay ningún gasto de escolarización.

Reitera que su pareja es copropietario de la autoescuela.

Mediante la prueba documental se acredita asimismo que el menor está matriculado en un Instituto de Enseñanza Secundaria.

En cuanto a los ingresos de uno y otro progenitor se aportan la declaración fiscal del IRPF del año 2006 de la ahora apelante en el que consta que percibe 11.533,71 euros con retenciones de 807,38 euros y se incorporan también nóminas de 930 euros mensuales constando pérdidas de la sociedad Vial Paris SL en el año 2006 de un importe de 41. 566,72 euros. Por lo que respecta a la disponibilidad económica de la recurrente se prueba el importe de la hipoteca de una cuantía de 780,55 euros.

Los antecedentes del caso se contraen a la sentencia de 11 de diciembre de 2001 que en su día aprobó el convenio regulador suscritos por las partes en el que acordando la guarda y custodia a favor de la madre se dispuso una pensión de alimentos de 100.000 pts. al mes.

En aquel mismo acto de la vista oral el demandante manifiesta que percibe 4.000 euros netos al mes aportándose nóminas del mismo que cifran sus ingresos en un importe de 1803,56 con anticipos de 1803,03 euros.

El informe psicológico pone de manifiesto estos mismos datos dado que reseña que los ingresos del interesado son de 4000 euros cifrándose los de la recurrente en 500 euros.

Todo ello en su conjunta valoración evidencia una clara desproporción entre los ingresos de la recurrente y las posibilidades de atender las pensiones del hijo en la forma establecida no pudiendo equiparar las situaciones de los litigantes dada la clara y manifiesta diferencia entre la situación de uno y otro progenitor por lo que con estimación del recurso planteado procede revocar en parte la sentencia recurrida fijando al efecto una pensión de 110 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia y operando la primera actualización el 1 de enero de 2011 , debiendo entender consumidos los alimentos ya satisfechos .

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Begoña contra la Sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrejón de Ardoz , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 425/07, entre dicha litigante y Don Adrian , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de fijar una pensión de alimentos de 110 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia y operando la primera actualización el 1 de enero de 2011 , debiendo entender consumidos los alimentos ya satisfechos .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.