Sentencia Civil Nº 193/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 138/2010 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00193/2010

Rollo Núm. ............. 138/2.010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de Toledo.-

J. Ordinario Núm. ........ 218/05.-

SENTENCIA NÚM. 193

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de julio de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 138 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 218/05, en el que han actuado, como apelantes D. Emilio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Juan Bautista López y defendido por la Letrado Sra. Sánchez Acebedo; CONSTRUCCIONES ASTILLEROS S. L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cristina Villamor y defendido por el Letrado Sr. López Mena; como apelado impugnante Saturnino , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernando Vaquero y defendido por el Letrado Sr. Jesús García; y, como apelado Saturnino , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nélida Tardío y defendido por la Letrado Sra. Yolanda Sánchez

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha treinta de Octubre de dos mil ocho , se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimo parcialmente la demanda presentada por Don Emilio representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Juan Bautista López Rico contra la entidad Construcciones Astilleros S.L., representada por la Procuradora Dª. Cristina Villamor López, contra D. Saturnino , representado por el Procurador D. Fernando Vaquero Delgado y contra D. Armando representado por la procuradora Doña Nélida Tardío Sánchez y en consecuencia: 1º.- Debo absolver y absuelvo a D. Armando representado por la procuradora Doña Nélida Tardía Sánchez de la demanda y de todos los pedimentos contenidos en su contra, con imposición de costas a la parte actora. 2º.- Debo condenar y condeno a la entidad Construcciones Astilleros S.L. y a D. Saturnino a que, de forma conjunta y solidaria, realicen en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Argés las obras de reparación existentes, reparaciones descritas en el folio 11 y 12 del informe emitido por el perito Sr. Teodulfo , siendo de cargo de los citados condenados solidarios, todos los costes que genere la ejecución de dichas reparaciones así como, de forma subsidiaria para el supuesto de no ser cumplida tal obligación, debo condenar y condeno a la entidad Construcciones Astilleros S.L. y a D. Saturnino a que de forma conjunta y solidaria abonen a Don Emilio la cantidad de ochenta y cuatro mil trescientos cincuenta y nueve euros (84.359,00 euros) más los intereses legales incrementados en dos puntos desde hoy hasta su total pago, con imposición de costas procesales a los condenados. Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por la entidad Construcciones Astilleros S.L., representada por la Procuradora Dª. Cristina Villamor López contra Don Emilio representado por el Procurador Don Juan Bautista López Rico y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a Don Emilio de la demanda reconvencional y de todos los pedimentos deducidos en ella en su contra, con imposición de costas a la parte demandada reconveniente.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Construcciones Astilleros S.L. y D. Emilio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: En la instancia y por el Sr. Emilio se ejercitó pretensión con base en el art. 1591 y concordantes del Código civil , suplicando condena solidaria de haber y subsidiaria de reclamación de cantidad (84.359,00 € con sus intereses), pretendiendo la realización de la reparaciones necesarias para subsanar los defectos constructivos aparecidos en su vivienda de Argés, ejecutada por Construcciones Astilleros S.L. (constructor), bajo la dirección superior del arquitecto D. Armando , y la técnica del aparejador D. Saturnino ; y los que se opusieron negando la existencia de ruina, como tampoco de los vicios o defectos en el proceso de construcción alegados por el actor, y finalmente negando la posibilidad de la condena solidaria, que entendían inviable. Además, Construcciones Astilleros S.L., formulo pretensión reconvencional frente el actor Sr. Emilio , bajo la afirmación de que existía incumplimiento contractual, reclamando de la reconvenida la suma de 28.318,35 €, parte no pagada del precio pactado para la realización de la vivienda unifamiliar litigiosa; oponiéndose la actora-reconvenida bajo la alegación de no existir tal deuda.

La sentencia de instancia, tras valorar las alegaciones de las partes y pruebas practicadas, dictó sentencia, en la que tras desestimar la demanda respecto del arquitecto superior Sr. Armando ; estimó en su integridad la demanda frente al constructor y mercantil Construcciones y el aparejado Sr. Saturnino , a los que conjunta y solidaria, condenó a la realización de las reparaciones necesarias a la subsanación de defectos que detallaba en la vivienda litigiosa de la c/ CALLE000 n° NUM000 de Argés, conforme al informe pericial que detallaba; y a que, de forma subsidiaria y de no cumplirse tal obligación, les condenaba de igual manera a pagar actor la suma de 84.359,00 €, con sus intereses. Además, desestimaba íntegramente la demandada reconvencional formulada por Construcciones Astilleros S.L., absolviendo de la misma al Sr. Emilio ; y en ambos casos efectuando los correspondientes pronunciamientos sobre costas.

Dicha resolución fue recurrida: a) Por el actor Sr. Emilio , que la impugnó en materia de los intereses concedidos, suplicando el dictado de nueva sentencia en la que la suma concedida se viera incrementada con "... los intereses legales desde la interpelación judicial"; b) Por Construcciones Astilleros, S.L., alegando como motivos el error en la valoración de la prueba y la infracción de preceptos legales y de la jurisprudencia, así como efectuar análisis expreso de la rechaza demanda reconvencional y su contenido, así como su valoración en la instancia, terminó por suplicar el dictado de sentencia en la que se la absolviera de la demanda, por falta de su responsabilidad en las supuestas deficiencias reclamadas, y subsidiariamente, y en caso contrario, que la obligación de reparar abarque a los defectos que estrictamente fueran de su exclusiva responsabilidad, y a que se estimara su demanda reconvencional, con condena a la actora reconvenida a pagarle 28.318,35 €, con sus intereses; y, c) El aparejador Sr. Saturnino , tras efectuar un amplio recorrido sobre el informe pericial y la valoración de las obras, mostrando su disconformidad con la misma, haciendo un recorrido sobre los defectos y su imputación, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se le condenara a abonar solidariamente con Construcciones Astillero, S.L., la suma de 25.920'20 €, de no ser ejecutados por ambos las partidas detalladas a que corresponde la dicha cantidad, con sujeción a las manifestaciones efectuadas en el antecedente 5º de su recurso.-

SEGUNDO: Comenzando por el primero de los recursos, en tanto que solo afecta a una cuestión incidental, constituida por los intereses a aplicar a la cantidad que se concede; y debe ser significado que en el presente procedimiento, a falta de intereses contractuales prefijados por las partes, son de dos tipos los intereses a aplicar al mismo, los sustantivos o procedentes de la denominada mora procesal (arts. 1101, 1108 y ss., CC .), que han de ser suplicados; y los procesales del art. 567, LEC ., que se aplican a todo tipo de resoluciones, sean o no suplicados por las partes.

La demanda, en su fundamentación jurídica y en suplico subsidiario hace expresa suplica de para la imposición de intereses al principal que se concede. Entiende la Sala, que la circunstancia de que se pida condena dineraria con carácter subsidiario a una condena de hacer, y para el solo caso de que esta no se ejecute en la forma principal, no priva al litigante vencedor de la posibilidad de que si se le termina por conceder la condena subsidiaria, la suma concedida haya devengado intereses moratorios, que se conceden como consecuencia de la existencia de la deuda y de el retraso en el pago; siendo distintos de los que aplica la sentencia (art. 567, LEC .), independientes de los anteriores y que corren sobre el principal y sus intereses moratorios, desde la fecha de la sentencia a su íntegro pago (en este caso concreto, si a ello hubiere lugar); y razonamiento por el que se estima el recurso, al no compartirse el razonamiento de la sentencia de instancia y su auto de aclaración, puesto que para que se produzca la mora, a los efectos de los arts. 1.100 y 1.101, C.C ., es preciso que se trate de cantidad líquida o determinada, vencida y exigible, y la aquí reclamada lo era; por lo que tales intereses deben correr (diez a quo) desde la interpelación judicial. El motivo y recurso se acoge.-

TERCERO: Pasando al estudio del recurso de la demandada y reconveniente Construcciones Astilleros, S.L., debe ser examinado desde una doble perspectiva, pues el mismo abarca tanto al pronunciamiento de la demanda principal (condena de hacer y subsidiaria de pago de suma dineraria), de su demanda reconvencional, desestimada en la instancia.

Comenzando por su recurso contra los pronunciamientos de la sentencia que abarcan a la demanda principal, parte de una cuestión que no puede ser asumida por la Sala, y que se arrastra en todo su recurso, pues denuncia que "... no ha tenido en cuenta la juzgadora el Informe pericial elaborado por D. Fulgencio , aportado por esta parte, totalmente contradictorio con el presentado por la parte actora y por el perito judicial"; y ya desde esa perspectiva, pasa a analizar los pronunciamientos de la sentencia, en lo que le afectan en relación a los daños, negando que sean ruinógenos, agrupando los vicios y defectos en fisuraciones y pequeñas grietas verticales en muros, tabiques y zócalos; en otras horizontales entre los elementos exteriores, como solera de la acera perimetral y el edificio; ejecución defectuosa de remates, enlechados, y enfoscados; cubiertas, pendientes de las tejas y remate del tubo de la chimenea; aparición de humedades en la zona de bajo cubierta y en la zona del bajo solárium, y defectos en la red horizontal de saneamiento, los que analiza pormenorizadamente en base a su pericial, correlacionada con las otras a lo que a su interés procesal es más beneficioso; sosteniendo respecto de la imputación de responsabilidad que efectúa la sentencia que no se puede "... excluir la del arquitecto superior, quien en la redacción del proyecto, obvió realizar un estudio geotécnico sobre el terreno e indicó una calidad de hormigón cuyas características son inferiores a las que marca la normativa", y que los problemas existentes "... tienen su origen en un mal mantenimiento, o en una falta de previsión del proyecto de ejecución, y no en una mala ejecución de la obra"; que "... se puede concluir que se trata de vicios de acabado, imperfecciones corrientes que no afectan a la utilidad, solidez o habitabilidad del inmueble, caracterizándose por ser de fácil corrección y escaso coste", y que "... si bien esta parte no niega que existan algunos vicios o defectos, ha analizado pormenorizadamente de quien es la responsabilidad de cada partida, siendo responsable el arquitecto superior de ellos"; y añade que en iguales condiciones ha de ser responsable el aparejador demandado; por lo que finalmente su súplica incide sobre: a) que se le absuelva de los pedimentos de la demanda, por negar que tenga responsabilidad alguna en las deficiencias reclamabas; y, b) subsidiariamente, si se estimara su responsabilidad en los vicios reclamados, la obligación de reparar lo sea de los que sean de su exclusiva responsabilidad por su intervención en la obra.

Resolviendo tales alegatos, a la vista de la forma en que se articula este recurso contra la acción principal, debe partir la Sala, necesariamente, de la aseveración de que se está pretendiendo la revocación de la apreciación de la prueba que efectúa la Juez a quo, y tal pretensión, en la forma en que se articula, no puede prosperar si, simplemente, las conclusiones fácticas a que llega la sentencia, a través de la valoración del conjunto de prueba, se pretenden desarticular en vía de recurso apoyándose en documentos y pruebas ya examinados y tenidos en cuenta en la sentencia recurrida, para interpretarlos a fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de parte, siendo que solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte. Es más, esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones -por todas SS. 16.10.2007 y 9.1.2008 -, sobre cuáles son los límites que, en orden a la valoración de la prueba practicada en la instancia, tienen los Tribunales de apelación, y así se ha dicho que al no ser la segunda instancia un segundo juicio, sino solo la revisión del modo en que se ha valorado la prueba, no cabe pedir, sin más, la sustitución de las conclusiones a las que llega el Juez a quo, siendo que solo cuando exista realmente un error, bien porque se haya omitido la valoración de alguno de los medios practicados, bien porque se haya valorado alguno que no debió serlo, o cuando se infringe alguna norma que disponga el modo en que se ha de valorar un concreto medio o porque en el proceso de valoración se lleguen a soluciones absurdas, ilógicas, o contrarias a las leyes de la física, es posible conseguir que se sustituya la valoración realizada.

Cohonestando tal doctrina con la declaración de la sentencia en cuanto a la prevalencia de una u otra pericial, o a cual le ofrece más credibilidad, la Juez a quo, a la vista de los informes periciales aportados y de su ratificación en el juicio, viene a no otorgar credibilidad procesal al informe del Sr. Fulgencio (demandado), porque solo refleja hipótesis, porque no constata la relación del hecho con la carencia necesaria para que se produzca, al contrario de lo que ocurre con los informes periciales de los Sres. Samuel (judicial) y Teodulfo (actora), que pormenorizan el vicio o defecto, su origen y causas y soluciones; por lo que la Juzgadora viene a valorar la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica (dispone el art. 348, LEC ., que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica"); y recuerda la STS. de 10.2.1994, que la misión del perito "es únicamente asesorar al Juez , ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al juez las facultades de valoración del informe que recibe ( ... ); de modo que el juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede, si dictaminan varios, aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos ( ... ); y puede, por último, el juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por sí, según su preparación para conocer y apreciar el objeto de la cuestión litigiosa ... ". Por tanto, y sin perjuicio de lo que luego se dirá al estudiar el recurso del aparejador, la circunstancia de que no haya sido valorado el informe pericial de la parte recurrente, y sí los aportados por el actor y el perito de designación judicial, no denunciado en el recurso ni probado que el Juez -conforme a la doctrina que ha sido expuesta-, haya incurrido en un error de apreciación, no permite la justificación del recurso en aquél dictamen que expresamente no fue tenido en cuenta en la sentencia. El recurso se rechaza.

En segundo lugar, y en lo que afecta al recurso contra el pronunciamiento de rechazo de la pretensión reconvencional, comienza la Sala por no compartir el pronunciamiento de la sentencia en orden a los que están o no de acuerdo las partes en relación a lo adeudado y pagado. Al respecto, se expone en el fundamento séptimo que con base al doc. 4 de la demanda principal, el presupuesto de la obra fue de 193.999,35 €, y que se admite haber recibido 171.468,75 €. Existe, por tanto, una diferencia en lo que respecta a la obra ejecutada, en cuanto el constructor alega la existencia de demasías (obra fuera de proyecto), y expresamente reclama la suma de 5.787,75 € (doc. 2 de la reconvención), que comprende "la construcción de cerca en la Urbanización Cercado Largo de Argés (Toledo); abrir zanjeo, echar hormigón, subir de ladrillo, enfoscar, poner los postes y la alambrera".

Por tanto, nos encontramos con que, en tesis del demandado-reconveniente, el precio de la obra se aumentó (193.999,35 + 5.787,75) a 199.787,10 €. Por lo tanto, si ha sido reconocido por los litigantes, según la sentencia, una entrega de 171.468,75, resta por abonar 28.318 ,35 €.

El demandado al contestar a la reconvención, adujo haber pagado mediante cheques la suma de 24.040,48 €. Se trata de un pago cuya virtualidad acogió la sentencia de instancia, que al propio tiempo rechazó la diferencia entre los pagado (171.468 ,75 + 24.040,48 = 195.509,23) y lo reclamado (199.787,10 - 195.509,23 = 4.277,87), es decir, que aplicando el art. 217, LEC ., sostuvo "... dicha cantidad no consta acreditada sea debida como consecuencia de la relación contractual esgrimida, ..., y ello, teniendo en consideración que no consta se corresponda a una concreta partida determinada, que la factura aportada a instancia de la constructora (al margen de la que recoge el presupuesto inicial) es de fecha 23 de abril de 2003, que el 28 de mayo de 2003, esto es, un mes después de ser confeccionada, la constructora no hace ninguna referencia a dicha cuantía en el acto de conciliación realizado y que no consta sea reclamada extrajudicialmente durante el tiempo presuntamente transcurrido desde su supuesta expedición hasta el momento de ser interpelados judicialmente (dos años y medio)". La Sala comparte el pronunciamiento en lo que afecta a la aportación de numerario para pago a través de esos cheques -con la excepción que luego se dirá-, por las mismas razones que se expresaron en la sentencia, debiendo aquí resaltarse que lo reclamado es una cantidad relevante, y de ser cierto su impago, en los años transcurridos desde la entrega de la obra, y a la vista de la existencia de deficiencias, se habría producido su reclamación.

No comparte la Sala el criterio de la sentencia. En primer lugar, en tanto que de los cheques litigiosos aportados para el pago de los 20.040,48 €, debe ser descontada la suma de 3.005,06 €, pues ese cheque, como consta en la certificación de la Caja Rural de 2 de marzo de 2007 (folio 497), no fue cobrado por el acreedor litigante, con lo que su inclusión supondría un enriquecimiento injusto no querido por la norma; y además, por mucho que haya sido impugnada la factura de 5.787,75 €, la partida que la integra (cerca o cercado) ha sido efectivamente realizada, como así expresamente se acredita en los informes periciales (incluso del perito del actor, folio 231), que constatan su existencia y la describen; y si, en su caso, hubiere sido realizada por otro contratista, o con posterioridad a la contrata, en aplicación del principio de facilidad probatoria (STS. 15.11.1991 y S. AP. Madrid, 23.12.2008 , entre otras, «... sobre la demandada -aquí la parte reconvenida- pesa la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...». Es por ello que ambas partidas (3.005,06 €, no cobrados por el reconveniente a los que se adicionan los 4.277,87 € que restan por pagar del presupuesto y de las obras ejecutadas fuera del mismo), han de ser acogidas en el presente recurso, lo que supone estimar en parte la reconvención y la condena al actor a pagar al demandado- reconveniente la suma de 7.282,93 €, con sus intereses desde la interpelación judicial; y lo que conllevará a que, en observancia del art. 394, LEC ., al estimarse en parte la reconvención, no se haga pronunciamiento sobre las costas. Se estimar en parte este recurso.-

CUARTO: Finalmente, resta por examinar el recurso del aparejador Sr. Saturnino . Detenidamente examinados sus motivos de impugnación, su rechazo de la sentencia no incide sobre la enumeración y/o existencia de los vicios que en la misma se constatan (fundamento cuarto), sino quien fuera su responsable, para en su recorrido argumentativo señalar cuáles de ellos le son individualmente propios del constructor y cuál de ellos les serían imputables solidariamente; como igualmente, su impugnación abarca a la cuantía a pagar -condena subsidiaria-, individual o solidariamente, por tales vicios o defectos. Así, viene a sostener que lo que le es imputable (al aparejador, al no poderse individualizar su imputación), como condena subsidiaria, es la suma de 25.920,20 €, a satisfacer en forma solidaria junto con el constructor, siendo el resto de 58.438'80 € (84.359 - 25.920'20), de cargo exclusivo del constructor codemandado.

La resolución del recurso, a la vista del recurrido que lleva a cabo el aparejador demandado sobre los defectos que se constatan en el informe pericial, parte de dos aseveraciones previas, una relativa a que los defectos constatados en los informes periciales que valora la sentencia se resumen en "goteras, humedades y fisuras", que "... superan las meras imperfecciones y reúnen el concepto de ruina funcional, especialmente las goteras y humedades así como las distintas fisuras aparecidas, manifestando una situación de riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación con el transcurso del tiempo, si no se adoptan a tiempo las medidas oportunas de subsanación".

Distingue seguidamente el recurso (motivo 5º), los vicios y defectos individualizándolos, por lo que de los argumentos que sustenta la parte para su exclusión o imputación de responsabilidad exclusiva al constructor, cabe decir: a) respecto de los desperfectos de la "parcela y el jardín", sólo se acoge el apartado relativo a "rotura de las pilastras de ladrillo visto, es debido a la falta de armado interior de las mismas del cerramiento de la parcela", por valor de 2.404 €, en cuanto de la prueba practicada se infiere su realización ulterior (aumento de obra u obra no proyectada), cuya responsabilidad se imputa en exclusiva al constructor; y al propio tiempo, se rechazan los argumentos sobre la rampa de escalera a la meseta de acceso principal y las zonas pavimentadas del jardín, así como el asiento de la solera y pavimento perimetral de la vivienda, pues aunque se habla de su inexistencia inicial en el proyecto, son extremos que, a juicio de la Sala, no están debidamente probados, pues nada nos dice que no fueran ejecutados en el decurso de la obra; y ello no obstante, como se contiene condena de hacer o subsidiariamente de abono de cantidad, en uno y otro caso, se excluirá de la ejecución in natura o de la indemnización, en su caso, de la partida "6.2 jardín" de la pericia del S. Teodulfo (importe de 7.936 €), en cuanto el capítulo "jardín" no consta en el proyecto de ejecución ni en el de la obra; b) Respecto de las "fachadas", se acogen, y por ello son responsabilidad exclusiva del constructor, las partidas relativas a "piezas de gres rotas", "defectos de remate de enfoscado", "defectos de enlechado", "defectos de remate de pavimentos", que se consideran de la exclusiva responsabilidad del constructor, en cuanto comprenden a defectos o vicios nacidos de una defectuosa ejecución de la obra en las partes o partidas correspondientes; en tanto que se mantiene el pronunciamiento respecto del resto de los acápites que se mencionan en el apartado, que se entienden imputables a la ejecución y a la dirección técnica; c) Respecto de los defectos de la "cubierta del edificio", que se imputa el recurrente a empleo de mano de obra poco cualificada, por mucho que se manifieste en el recurso, afectan a ambos integrantes del proceso constructivo, en tanto que no pueden ser solo imputables a la mera ejecución material, sino que afectan a la vigilancia que el técnico debió realizar, corrigiendo los defectos, en cuanto esa posible falta de profesionalidad de los ejecutores conlleva que hubiera extremado la vigilancia en lo que se estaba ejecutando, en cuanto el vicio constructivo lo es de mala ejecución, y la misma pudo ser observada in situ por este técnico responsable; d) En lo que afecta a las humedades sobre los parámetros de los muros en semisótano, se excluye de la responsabilidad del aparejador la partida relativa al desprendimiento de los soportes de las tuberías de la red de calefacción (defectos de anclaje o a la utilización de soportes inadecuados), en cuanto esa responsabilidad lo es exclusiva del ejecutor material; y no las restantes, que debieron ser objeto de vigilancia por el técnico; e) En cuanto a la existencia de fisuras sobre techos y tabiques en planta baja, se excluyen de la responsabilidad del arquitecto, en cuanto son debidas a la mera mala ejecución, las partidas relativas a deficiencias de enlechado de los rodapiés y hundimiento de los platos de ducha de fibra de vidrio; f) Finalmente, no se acoge el alegato respecto a la planta bajo cubierta (plaquetas del pavimento suenan a hueco, goteras, penetración de agua, existencia de fisuras sobre techos y tabiques), en cuanto es difícil la individualización de la responsabilidad, que en modo alguno debe ser imputada solo al constructor.

En definitiva, deben ser declaradas como de responsabilidad exclusiva del constructor, el codemandado Construcciones Astillero, S.L., las partidas relativas a rotura de las pilastras de ladrillo visto, es debido a la falta de armado interior de las mismas del cerramiento de la parcela, valoradas en 2.404 €; las partidas relativas a defectos de remate de enfoscado (577 €); defectos de enlechado (18 €); defectos de remate de pavimentos (361 €); desprendimiento de los soportes de las tuberías de la red de calefacción (1.082 €); deficiencias de enlechado de los rodapiés (120 €) y hundimiento de los platos de ducha de fibra de vidrio (361 €). En consecuencia, siendo el importe de la reparación, de no ser ejecutada in natura el de 76.423 (84.359 - 7.936 del jardín, que se excluye), se declara la responsabilidad exclusiva del constructor sobre tales partidas, que importan, según la pericia, 4.923 €, siendo el pago subsidiario a la condena de hacer (76.423,00 - 4.923,00), que importa 71.500,00 €, responsabilidad solidaria de ambos. El recurso se acoge en parte.-

QUINTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias, en aplicación respectiva de los arts. 394 y 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil . Así, en lo que respecta a las de primera instancia, la demanda y la reconvención se estiman sólo en parte, a salvo las costas del arquitecto superior, a cargo del actor; y respecto de las de esta segunda, al revocarse en parte la sentencia de instancia.-

Fallo

Que ESTIMANDOO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Emilio ; y ESTIMANDO EN PARTE el opuesto por CONSTRUCCIONES ASTILLEROS S.L. y por D. Saturnino , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 30 de octubre de 2008, en el procedimiento núm. 218/2005, de que dimana este rollo, y en su lugar, su parte dispositiva quedará redactada en la forma que sigue "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Emilio , condenamos a Construcciones Astilleros S.L. y a D. Saturnino a que conjunta y solidariamente, realicen en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Argés las obras de reparación existentes, reparaciones descritas en el folio 11 y 12 del informe emitido por el perito Don. Teodulfo (con exclusión de la partida "jardín"), siendo de su cargo todos los costes que genere la ejecución de dichas reparaciones, y a