Sentencia Civil Nº 193/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 503/2009 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-06/022016

A.p.ordinario L2 503/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 657/06

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Recurrente: C.P. NUM000 DIRECCION000 DE BILBAO

Procurador/a: ISABEL APALATEGUI ARRESE

Abogado/a: IGNACIO ARANA PAUL

Recurrido: Jose Manuel , ZAGI S.L. y HEREDEROS DE Alejandro

Procurador/a: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, y ANA VIDARTE FERNANDEZ

Abogado/a: CESAR LOPEZ LOPEZ, . REBELDE . y JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ

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SENTENCIA Nº 193/10

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª BEGOÑA LOSADA DOLIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de abril de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 657/06, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de primera instancia nº 13 de Bilbao y del que son partes, como demandante, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO, representada por la Procuradora Dª ISABEL APALATEGUI ARRESE y dirigida por el Letrado D. IGNACIO ARANA PAUL y, como demandados, los HEREDEROS DE D. Alejandro , D. Jose Manuel y ZAGI S.L., representados los dos primeros por los Procuradores Dª ANA BEGOÑA VIDARTE FERNANDEZ y Dª PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y dirigidos por los Letrados D.JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ y D. CESAR LÓPEZ LÓPEZ, respectivamente y en situación de rebeldía la entidad ZAGI S.L., siendo Ponente en esta Instancia la Ilma. Magistrada Dª BEGOÑA LOSADA DOLIA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 20 de abril de 2009, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: "FALLO Que debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por la representación procesal de la "Comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao" contra "Zagi, S.L." y "Herederos de D. Alejandro " y he de rechazarla frente a D. Jose Manuel , y en su virtud, con plena absolución de este último demandado de todas y cada una de las pretensiones contra éste esgrimidas, debo hacer los siguientes pronunciamientos:

1º. He de declarar y declaro: a) que en fecha de 18 de octubre de 2005 se produjo la resolución del contrato pactado entre la demandante y la codemandada "Zagi, S,L." y b) que en fecha de 2 de diciembre de 2005 se produjo la resolución de los contratos pactados entre la demandante y D. Alejandro y D. Jose Manuel

2º. He de condenar y condeno a los codemandados "Zagi, S.L." y "Herederos de D. Alejandro " a que conjunta y solidariamente abonen a la actora el importe de sesenta y nueve mil ciento ochenta y un euros con noventa y seis céntimos (69.181,96 euros), principal que devengará el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución y desde ésta última y hasta su completo pago, el interés legal incrementado en dos puntos. No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas, excepto las derivadas para el codemandado Sr. Jose Manuel , que son a cargo de la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Cdad. de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao y, admitido dicho recurso en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo, señalándose para votación y fallo del recurso el día 9 de marzo de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las prescripciones y términos legales, haciéndose constar que la composición inicial de la Sala se ha modificado por encontrarse de baja por enfermedad la Ilma. Sra. Magistrada Dª Magdalena García Larragán.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la sentencia y en su lugar se dicte otra por la que se incluya en la suma objeto de condena la cantidad de 12.294,30 euros correspondientes a la partida de "patio de manzana", alega básicamente como motivos la existencia de error por parte del juzgador quien descuenta el importe de las terrazas que no estaban efectuadas, siendo reconocido por dicha parte en la vista, y posteriormente realiza igual planteamiento respecto al patio de manzana, cuya obra sí se había acometido por la anterior contrata siendo la obra efectuada lamentable por lo que hubo de ser realizada por Homar S.L., así se desprende del libro de órdenes y de la certificación tercera (Doc. IP de la demanda).

Como segundo motivo alegó la improcedencia de la condena en costas en relación a la imposición a dicha parte de las del codemandado absuelto Sr. Jose Manuel , infringiendo la sentencia el art. 394.2 LEC , dada la estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.- La demanda rectora de este procedimiento interesaba un pronunciamiento declarativo y otro condenatorio. En cuanto al primero se interesaba, conforme al artículo 1.124 C.Civil , la declaración de resolución de los contratos de arrendamiento de obra y de servicios pactados entre la Comunidad actora y los codemandados Zagi S.L. y los técnicos intervinientes en la rehabilitación parcial del edificio comunitario.

Y, en cuanto al segundo, se interesaba la condena, con fundamento en el art. 1.101 C.Civil , al resarcimiento de los daños causados por el incumplimiento en que incurrieron y que conllevaron, ante la defectuosidad de los trabajos efectuados, la inutilidad de lo construido.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declarando la resolución instada, absuelve al arquitecto igualmente codemandado al no apreciarse ninguna responsabilidad en las deficiencias, esto es, al no haberse acreditado que existiera defecto o vicio alguno en el proyecto de rehabilitación, y condena a la constructora Zagi y a los herederos del arquitecto técnico Sr. Alejandro a que solidariamente abonen la cantidad de 69.181,96 euros al estimar plenamente acreditada la defectuosa ejecución material y la deficiente inspección y control por parte del aparejador.

Precisado lo anterior, dos son únicamente las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala y objeto del presente recurso, en primer lugar si debe incluirse en la condena la cantidad de 12.294,30 euros, conforme al presupuesto de la entidad Homar en relación al patio de manzana; y las cuestión referente a las costas de la instancia respecto al codemandado Sr. Jose Manuel .

Respecto a la primera y valorada la prueba practicada, ciertamente se desprende la errónea apreciación por parte del juzgador en cuanto en su fundamento tercero excluye del prespuesto tal cantidad en razón a que los trabajos no se habían iniciado por la anterior contrata.

Es más, como así se menciona por la representación del arquitecto técnico en su escrito de oposición al recurso, no resulta exacta tal apreciación de la sentencia.

Ahora bien y siendo esto así, ello no implica que deba estimarse íntegramente el importe referente a dicho capítulo. A tales efectos en la hoja 12 del libro de órdenes de fecha 26 de septiembre de 2005 se consigna "falta pintar la fachada del patio de manzana"; el 28 de septiembre (hoja 13) "faltan pequeños remates para finalizar capítulos enteros-cubierta y fachada, que debe ser rellenada en los huecos y pintar todo ello ... y se certificará el 100% de dichos capítulos".

Consta igualmente al folio 422 el informe nº 6 de fecha 30 de Septiembre de 2005, "Condicionantes para tramitar la 4ª certificación: Faltan remates de fachada medianera y patio de manzana, procede previamente terminar de pintar al 100% de la fachada y así poder certificar el 100% del capítulo IV."

Y, por último, el documento nº 7 obrante al folio 423 refleja "No se ha tenido noticia de que se hayan realizado los trabajos pendientes, fundamentalmente remates de cubierta y del patio-manzana".

De lo anterior lo que se desprende es que las obras referentes al patio de manzana efectivamente se habían iniciado, sin embargo tal capítulo IV incluía los conceptos de andamio, pintura, fijador y rascado.

No se certificó cantida alguna por los dos últimos, y sí por el contrario por el referente a la instalación de "andamiaje apto para trabajos hasta la altura del alero de fachada de patio", figurando en el documento nº 18 la inclusión del 50% del presupuesto y que se corresponde con el indicado capítulo IV y abonado por la Comunidad con la certificación 3ª en fecha 11 de julio de 2005 (documento nº 19 de la demanda).

Razón por la cual se estima que debe adicionarse no el total de la partida reflejada en el presupuesto de la empresa Homar sino la cantidad de 4.473,51 euros, IVA incluido, reflejada en la certificación 3ª, teniéndose en cuenta que la hoy recurrente abonó al comienzo de la obra el 40% del presupuesto, que no se certificó cantidad alguna por el resto de conceptos del capítulo IV y, ante todo, que la instalación del andamiaje fue igualmente necesario para trabajar en la cubierta, cuya partida sí se ha estimado en la sentencia.

TERCERO.- En relación con el segundo motivo del recurso se alega infracción del art. 394-2 LEC , por cuanto resulta improcedente la condena en costas a la actora en relación al codemandado absuelto, ante la estimación parcial de la demanda.

La Sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto señala expresamente que la "parcial estimación de la demanda determina la no expresa imposición de las costas, a excepción de las derivadas para el codemandado absuelto Sr. Jose Manuel con la matización de que respecto de éste no puede apreciarse que se haya estimado cualquier pretensión controvertida por cuanto nada ha objetado a la extinción de dicha relación".

No se comparte por la Sala lo establecido en dicho razonamiento, más propiamente la matización que conlleva a la imposición de costas a la actora.

En primer lugar, porque como ya hemos reseñado anteriormente dos eran los pronunciamientos interesados en el suplico de la demanda y en lo que ahora interesa: la declaración de resolución de los dintintos contratos suscritos entre la comunidad actora y demás intervinientes en la obra de rehabilitación del edificio, lo que expresamente ha declarado la sentencia en relación al codemandado Sr. Jose Manuel .

El que nada haya objetado a tal resolución no puede llevar la imposición de costas a la actora; antes bien el art. 394.2 resulta claro al respecto "Cuando la estimación o desetimación fuera parcial cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiese méritos para imponérselas a una de las partes por haber litigado con temeridad", lo que exige un razonamiento expreso ( Sentencia del Tribunal Suprumo de 8 de mayo de 1990 y IP de noviembre de 1997, y Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2009 , entre otros).

En consecuencia, ante la estimación parcial de la demanda el pronunciamiento en costas pertinente es el previsto en el art. 394.2 , esto es, que cada parte soporte las suyas, cuando no se aprecien razones que justifiquen un pronunciamiento diverso, como pudiera ser la temeridad que como ya se ha reseñado exige un razonamiento expreso, que no sólo no se ha dado, sino que en modo alguno es de apreciar.

CUARTO.- Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso en cuanto se adiciona a la condena la cantidad de 4.473,51 euros, y se modifica el pronunciamiento en cuanto a costas de la instancia en relación al codemandado Sr. Jose Manuel , por lo que no se hace expresa imposición de las costas procesales en esta alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados en ésta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de bilbao, contra la Sentencia dictada el día 20 de abril de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Bilbao , en autos de procedimiento ordinario nº 657/06, a que este rollo se refiere, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en el único sentido de adicionar la cantidad de 4.473,51 euros a la concedida en la sentencia y no hacer expresa imposición de las costas procesales en la instancia por el codemandado Sr. Jose Manuel , manteníendose los demás pronunciamientos en ella contenidos que no se opongan a este resolución, todo ello sin expresa imposición de costas de esta alzada.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de ésta sentencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.