Sentencia Civil Nº 193/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 133/2011 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00193/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 193/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA FRANCISCA JUAREZ VASALLO

En la ciudad de Ávila, a 27 de Septiembre de 2.011

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Divorcio Contencioso Nº 607/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE AVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 133/2011, entre partes, de una como recurrente D. Juan Alberto , representado por la Procuradora Dª ESTHER ARAUJO HERRANZ, dirigido por el Letrado D. LUIS FELIPE FERNANDEZ SÁNCHEZ, y de otra como recurrida Dª. María Inmaculada , representada por la Procuradora Dª. BEATRIZ LUISA GONZALEZ FERNÁNDEZ y dirigida por la Letrada D.ª SANDRA LILIANA PINEDA CASTRO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA FRANCISCA JUAREZ VASALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE AVILA, se dictó sentencia de fecha 9 de Febrero de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Araujo Herranz, en nombre y representación de Don Juan Alberto contra Doña María Inmaculada , que actuó representado por la Procuradora Sra. González Fernández, debo DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio de los cónyuges litigantes, y ACORDAR la siguientes medidas definitivas: 1) Atribuir el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor de ambos progenitores. 2) Atribuir la guarda y custodia del hijo menor Fidel , a la madre, Doña María Inmaculada . 3) El establecimiento, a falta de acuerdo, de un régimen de visitas a favor del padre: 1.- Hasta que el menor llegue a los tres años de edad. El de fines de semana alternos desde las 18.00 horas de la tarde del viernes hasta las 20.00 horas de la tarde del domingo, sin pernocta. 2.- Desde que el menor llegue a los tres años de edad. El de fines de semana alternos desde las 18.00 horas de la tarde del viernes hasta las 20.00 hoas del domingo. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, uno del día 24 a 31 de diciembre y otro desde el día 31 de diciembre a 6 de enero. Mitad de las vacaciones de Semana Santa y verano, (éstas se dividen en dos periodos, julio y agosto) que en defecto de acuerdo sobre el periodo a disfrutar elegirá el padre los años pares y la madre los años impares. La entrega y recogida del menor se llevará a cabo a través del correspondiente Punto de Encuentro de la Localidad de Ávila, en atención a las relaciones habidas entre las partes según la prueba documental aportada junto con el escrito de demanda y contestación y que se valora conforme al artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En ambos supuestos se admitirán las comunicaciones telegráficas, postales y telefónicas por parte de los progenitores cuando no estén en compañía del menor, para lo cual si fuera necesario se le informará previamente del número de teléfono donde pueda localizarlo, o si no fuese posible, procurará el cónyuge que tenga al hijo en su compañía que este último se comunique con el otro cónyuge mediante llamadas telefónicas al menor. 4) La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y ajuar domestico, sito en la CALLE000 núm. NUM000 de la Localidad de Las navas del marqués (Ávila) a la madre. 5) Acordar que Don Juan Alberto deberá atender la pensión alimenticia de doscientos cincuenta euros, (250,00 euros) pagaderas por meses anticipados, mediante ingreso en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, en los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos de carácter extraordinario serán abonados por ambas partes por mitad. No procede hacer condena en costas puesto que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. ".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Contra la sentencia que declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por Juan Alberto y María Inmaculada , acordando las medidas oportunas se alza la representación del demandante solicitando se revoque el pronunciamiento respecto a los alimentos que ha de prestar a su hijo menor, que se fijaron en 250 euros mensuales, y se reduzcan a la cantidad de 100 euros puesto que su economía no le permite prestar otra cantidad compatible con su propio mantenimiento; solicita asimismo sean precisadas las horas concretas de entrega y recogida del menor los viernes, sábados y domingos de los fines de semana que le corresponde estar con éste hasta los tres años de edad, en que empezará a existir pernocta en dichos fines de semana.

TERCERO.- En primer lugar, se hace necesario precisar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del favor filii. A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC , tiene en cuenta no es simplemente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino también la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador.

Respecto de la obligación de prestar alimentos por parte de los padres a sus hijos tiene señalado el T.S., en Sentencia de 1 de Marzo de 2001 , lo siguiente: "Ante todo hay que decir que la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 de la C.E . que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien, la obligación alimentaria supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda... teniendo, además, en cuenta, que a tenor de lo dispuesto en el art. 3.1 del Código Civil , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas".

Fijar las pensiones alimenticias sobre un porcentaje de los ingresos líquidos del alimentante tiene la ventaja de ajustar en cada momento el importe de la misma a las posibilidades del que ha de darla, pero el inconveniente de que no siempre es fácil conocer con exactitud los ingresos líquidos de esa persona, lo que favorece las discusiones y litigios sobre la cuantía de la pensión. Para evitar en parte los problemas que plantea precisamente este sistema de fijar la pensión de alimentos, se suele establecer una cantidad mínima que en todo caso ha de pagarse, por cuanto que una cifra inferior no sería suficiente para atender las necesidades básicas del alimentista y porque se entiende que, tratándose normalmente de hijos menores, el progenitor está obligado a esforzarse por conseguir los medios necesarios para cumplir sus obligaciones con los mismos, incluso con sacrificio de su propia comodidad y siempre que ello no ponga gravemente en peligro su subsistencia.

Es por ello que, en el presente caso, se ha de confirmar el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos al menor en cuantía de 250 Euros mensuales, cantidad mínima sin la cual, y teniendo en cuenta la precaria situación de la madre, no podría atenderse a la necesidades más elementales del menor.

CUARTO.- En cuanto a la precisión de las horas de entrega y recogida del menor los días de los fines de semana en que lo tenga en su compañía, será la siguiente: el padre recogerá al menor a las 18:00 horas de los viernes, sábados y domingos que le corresponda, debiendo retornarlo al Punto de Encuentro a las 20:00 horas de cada día puesto que no hay pernocta hasta que el menor cumpla tres años de edad. Tal disposición horaria, aunque no se recoge literalmente en la resolución recurrida, se infiere claramente de la redacción de ésta.

QUINTO.- En atención a la materia del proceso no se condena en costas a ninguno de los litigantes en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Alberto contra la sentencia de fecha 9 de Febrero de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ávila en el procedimiento de Divorcio Contencioso 607/2010 , de que este rollo dimana, procede confirmar dicha resolución y completarla únicamente a los efectos de concretar las horas de recogida y entrega del menor tal como se dispone en el fundamento cuarto hasta que el menor cumpla tres años; todo ello sin hacer expresa condena en costas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.