Sentencia Civil Nº 193/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 553/2010 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 553/10

Autos nº 11/10

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 193/2011

En Palma de Mallorca, a treinta y uno de mayo de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Violencia de género número 2 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Dª Teresa , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Matilde Segura Seguí, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Elena Agote Díez, y como parte demandada -apelante Dº Luis Pedro , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Isabel Muñoz García, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Dolores Lozano Ortiz, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia de género número 2 de Palma en fecha 15 de junio de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 11/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por Procuradora Sra. SEGURA SEGUI en nombre y representación de Dª Teresa frente a D. Luis Pedro , debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio formado por ambos, acordando las medidas siguientes:

1. Atribuir a la actora la guarda y custodia del menor, con patria potestad compartida a favor de ambos progenitores.

2. Establecer como régimen de visitas entre el progenitor no custodio y el menor el siguiente: dos fines de semana al mes -el primero y el tercero- desde el viernes a la salida de del colegio si el menor está escolarizado donde lo recogerá, hasta el lunes que lo reintegrará al centro escolar; si el niño no estuviera escolarizado o el día no fuera lectivo lo recogerá en el domicilio materno el viernes a las 17 horas y lo reintegrará el lunes a las 10 horas; sufragando el demandado los gastos de desplazamiento al REINO UNIDO.

Las vacaciones escolares del menor se repartirán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo la elección al padre los años pares y a la madre lo impares; con entrega y recogida del menor en el domicilio materno sufragando el demandado los gastos de desplazamiento al REINO UNIDO.

3. Que procede imponer al demandado en concepto de alimentos a favor del menor el pago de la cantidad de 500 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes pon mensualidades anticipadas en la cuenta bancaria que la actora designe, actualizables cada año con referencia al día uno de enero en proporción a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial competente.

Los gastos extraordinarios, serán satisfechos por mitades por ambos progenitores según los criterios que a continuación se detallarán:

a) Los gastos médicos extraordinarios no cubiertos por la seguridad social;

b) Los gastos de educación extraordinarios, tales como clases extraordinarias, de repaso o apoyo, etc., que sean ordenadas o recomendadas por el profesor o tutor del menor;

c) Las actividades extraescolares y viajes de estudio que se realicen y organicen por el centro escolar en el que el menor curse estudios y el resto de gastos extraordinarios (como los de ocio o deportes), siempre y cuando -en el caso de los comprendidos en este apartado- ambos progenitores estén de acuerdo en su realización (en caso de que no exista consenso, deberá soportarlos el progenitor que interese su realización).

4. Que procede imponer al demandado el pago en concepto de pensión compensatoria a favor de la actora de la cantidad de 200 euros mensuales durante 2 años; pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta bancaria que la actora designe, actualizables cada año con referencia al día uno de enero en proporción a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial competente.

5. Que procede atribuir a la actora el uso de la que constituía vivienda familiar si mantuviere su residencia en ESPAÑA; en otro caso su uso se regirá conforme a las normas sobre comunidad de bienes hasta su liquidación. Ambas partes abonarán el pago de la hipoteca que grava esta vivienda en proporción a la cuota que ostentan en la copropiedad existente sobre ella.

Las mismas normas sobre comunidad de bienes regirán el uso del velero DIRECCION000 y del vehículo PEUGEOT 207 hasta que se liquide su patrimonio. Sin que concurran motivos para hacer especial atribución a una parte del uso de los restantes vehículos descritos en el escrito rector de autos a una parte con exclusión de la otra.

Y sin efectuar pronunciamiento en cuanto a la atribución del uso y disfrute del barco GLASTRON y de los fondos de inversión reseñados en la demanda.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación en plazo y forma, los cuales correspondieron a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dichos recursos fueron instados por las representaciones procesales de ambas partes, oponiéndose respectivamente la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte demandada-apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en: 1.- Informe pericial realizado por el Sr. Vives sobre la situación económica financiera de la Comunidad de Bienes Sirena Sailing; 2.- Documento firmado a fecha 28 de mayo de 2010, por el que se acuerda la entrega de llaves del domicilio familiar por la Sra. Oaklay como constatación de su cambio de residencia a Reino Unido. Siendo admitida ésta e inadmitida aquélla; todo ello en base a auto obrante al rollo de apelación, siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Teresa , interpuso acción de divorcio contencioso frente a D. Luis Pedro solicitando la disolución del matrimonio celebrado entre los hoy litigantes en la localidad de Andratx en fecha 2 de junio de 2007, del que nació un hijo, Leonard-Paul, el día 17.6.08; y pidiendo, asimismo, la adopción de las medidas correspondientes, todo ello en el modo concretado en los Antecedentes de la sentencia de instancia, en la cual se acordó el divorcio del citado matrimonio atribuyendo a la madre la guarda y custodia del menor, con patria potestad compartida a favor de ambos progenitores; el establecimiento de un régimen de visitas entre el padre y el menor, concretado del modo siguiente: " dos fines de semana al mes -el primero y el tercero- desde el viernes a la salida de del colegio si el menor está escolarizado donde lo recogerá, hasta el lunes que lo reintegrará al centro escolar; si el niño no estuviera escolarizado o el día no fuera lectivo lo recogerá en el domicilio materno el viernes a las 17 horas y lo reintegrará el lunes a las 10 horas; sufragando el demandado los gastos de desplazamiento al REINO UNIDO. Las vacaciones escolares del menor se repartirán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo la elección al padre los años pares y a la madre lo impares; con entrega y recogida del menor en el domicilio materno sufragando el demandado los gastos de desplazamiento al REINO UNIDO. "; todo ello, imponiendo al padre, en concepto de alimentos a favor del menor, el pago de la cantidad de 500 euros mensuales actualizables, con pago de los gastos extraordinarios por mitades por ambos progenitores; imponiendo, asimismo, al demandado el pago de una pensión compensatoria a favor de la actora en la cantidad de 200 euros mensuales durante 2 años; y atribuyendo a la actora el uso de la que constituía vivienda familiar si mantuviere su residencia en España, y, en otro caso, acordando que su uso se regirá conforme a las normas sobre comunidad de bienes hasta su liquidación; todo ello, con pago de la hipoteca que grava esta vivienda en proporción a la cuota que ostentan en la copropiedad existente sobre ella, y refiriendo que las mismas normas sobre comunidad de bienes regirán el uso del velero DIRECCION000 y del vehículo PEUGEOT 207, hasta que se liquide su patrimonio; y sin que, en la consideración judicial, concurran motivos para hacer especial atribución a una parte del uso de los restantes vehículos descritos en el escrito rector de autos a una parte con exclusión de la otra; y, asimismo, sin efectuar pronunciamiento en cuanto a la atribución del uso y disfrute del barco GLASTRON y de los fondos de inversión reseñados en la demanda.

Frente a la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª Teresa , el cual se fundó en las alegaciones que seguidamente se referirán:

· UNICA.-Respecto a la suma fijada en concepto de pensión compensatoria como bien dice el juzgador la legislación Inglesa utiliza unos parámetros semejantes a los que utiliza el art. 97 del Código civil Manutención punto 41 del informe de adverso así mismo "la Ap. de Barcelona sección 18 10/04/2000 y nuestro código civil reconocen independientemente de la pensión alimenticia de los niños y de la compensación patrimonial, una pensión compensatoria", en este caso procede esa ayuda económica a la Sra. Teresa y con cargo al esposo durante el periodo de dos años tal y como solicitamos; para que la esposa pueda encontrar una estabilidad laboral ante la posición laboral incierta de la esposa, dado su traslado a un nuevo país. Por tanto debe establecerse el quantum en 1.000 Euros y no los 200 Euros señalados por el juzgador, tanto que la esposa debe hacer frente aparte del pago de la hipoteca así como a una nueva vivienda en Inglaterra (doc. n° 10 de nuestra demanda precios de viviendas en régimen de alquiler en Inglaterra), y su dedicación a la familia ya que: la incorporación laboral queda condicionada por tener un hijo de apenas 2 años de edad, queda acreditado en el acto del juicio que nuestra representada prestó sus servicios junto con el esposo en la empresa familiar desde al año 2004 así lo declaro en el acto del juicio el propio demandado, entendemos que la cantidad señalada, y la fijación del tiempo en solo dos años, si no se produce la liquidación patrimonial, lleva a la esposa a un estado de total quiebra económica ya que no restaura el desequilibrio que produce la ruptura; ya quedo acreditado que los gastos de la familia constante la convivencia ascendía a unos 3.500 Euros mensuales, del propio extracto aportado del solbank (doc. a),(doc. 16 y 17) y correspondiente al mes de Octubre de 2009 se desprenden unos gastos mensuales de 3.500 Euros teniendo en cuenta que el Sr. Luis Pedro no vivía en la casa, y como es de ver todos los gastos corresponden a supermercados y gastos domésticos y además del crédito hipotecario y gastos de mantenimiento de la vivienda, la Sra. Teresa debe hacer frente a una serie de gastos corrientes como luz, seguro de la casa, IBI, en España así mismo en Inglaterra agua, teléfono, alimentos, seguro del vehículo, entendiendo esta parte que la suma de 200 Euros es claramente insuficiente, para que sea efectivo el efecto reequilibrador de la pensión compensatoria.

El Sr Luis Pedro venía cobrando continua la convivencia la suma de entre 4.000 (cuatro mil) y 5.000,-€ (cinco mil Euros) mensuales, mas los beneficios a final de año y detraía cantidades cuando lo tenía por conveniente, al objeto de verificar el volumen de negocio de la CB de la que el Sr. Luis Pedro ha hecho y deshecho lo que ha tenido por conveniente, dejo designados los extractos aportados en el acto de la vista de medidas previas, ahora aportados como extractos del solbank Doc. n° 16.

Al tiempo de la cesación de la vida en común, el Sr. Luis Pedro se quedó con todas las cantidades ahorradas, no solamente eso sino que se atribuyo el total de los saldos positivos, en concreto como quedo acreditado transfirió diferentes importes a una cuenta privativa, hasta la suma de 51.255,18 Euros quedando acreditados los saldos traspasados en el acto del juicio, y ello ha dejado a la Sra. Teresa en una total situación de desamparo.

Añadir que la empresa que el Sr. Luis Pedro ha constituido con el Sr. Jesús Luis Doc. N° 6 y ahora 15 de nuestra demanda tiene el mismo objeto social y la misma dirección que la CB, utiliza los mismos teléfonos, se ha procedido al traspaso de todos los activos del fondo de comercio y además hemos acompañado la página web donde se anuncia como patrón, junto con su traducción, lo que demuestra bien a las claras que la capacidad económica del Sr. Luis Pedro sigue siendo la misma o incluso mayor al continuar con un negocio consolidado. Por tanto la suma debe fijarse en 1000 Euros. Damos por reproducidos nuestros argumentos de la demanda.

· En concepto de papo compensatorio es acreedora la Sra. Teresa .

Dado que conforme al reglamento 2201/2003 en el que se establece la competencia de los tribunales españoles para conocer de la presente causa y respecto del derecho sustantivo hay que atender al artículo 107 C.C ., y si la demanda es contenciosa la Ley aplicable es la correspondiente a la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de presentación de la misma, esta es la ley inglesa, vigencia y contenido que ha quedado acreditada con nuestros certificados de ley y los aportados de adverso.

Tal y como establece la ley inglesa art 23 y 24 (del certificado de Ley ) el tribunal tiene la más amplias facultades para realizar atribución de bienes a uno u otro cónyuge independientemente de la titularidad real de los bienes estableciendo en el apartado quinto los criterios que el tribunal debe tener en cuenta para dictar las medias económica, concurriendo en la Sra. Teresa las circunstancias necesarias, para ser acreedora de una pensión junto con una compensación económica, baste una lectura somera al punto quinto de nuestro certificado de ley, en el que se especifican los parámetros que hay que tener en cuenta para determinar una compensación económica.

En el hecho primero al primero de su demanda ya reconoce el adverso que su cliente se apropió de 26.120€ y según se ha acreditado en el acto del juicio el demandado durante el mes de Septiembre y Octubre detrajo como se derivan de los extractos aportados en medidas previas de la cuenta de Sa Nostra titulada a favor de la comunidad más de 50.360'l8 Euros (Doc. n° 15) lo que resulta un promedio de ingresos de más de 20.000 Euros mensuales, además de los ingresos que no llegaron a la cuenta común.

A los efectos de la legislación inglesa se recoge en el punto 33 del informe de adverso los criterios a tener en cuenta, al igual que en nuestro certificado de ley, y considera dentro del patrimonio del activo matrimonial no es necesario que las propiedades sean de titularidad conjunta punto 35 siendo determinante la necesidad de proveer un hogar a los hijos hogar que sólo se puede proporcionar si se establece un pago compensatorio, o un atribución de bienes, extremo que ha obviado el juzgador de instancia.

Se nos dice en dicho certificado que el juzgador tiene plena libertad para determinar lo que estime por conveniente, así en el caso White versus White el tribunal al haber ambos concurrido en el negocio y con independencia de la cualidad de privativos de los bienes dividió estos por mitades, siendo que el principio de división por mitades de todos los bienes solo debe obviarse en caso excepcionalísimos entrando a formar parte de dicha división incluso las herencias que uno haya percibido, por tanto el juzgador tiene plena libertad para determinar lo que estime por conveniente, siendo que el principio de división por mitades de todos los bienes.

En el punto 37 de su informe analiza el carácter de la vivienda familiar y dado que la propiedad fue adquirida para constituir el domicilio familiar "no justifica aunque la vivienda solo este a nombre de él" que la esposa o los conyugues no deben recibir menos del 50% del valor, así lo dice su informe, en este caso las proporciones en que adquirieron la vivienda es un 22% ella y un 88% dejamos debe leerse el punto 38, leamos la conclusión 44 y 46 del informe adverso un pago entre el 50% y 100% del valor neto de la casa sería coherente con la praxis inglesa.

Pasemos a realizar la valoración de los bienes,

El velero en unos 110.000 Euros

Se deduce este precio de los propios anuncios de venta 120.000 Euros y el doc. 12 en concordancia con el doc. 1 de nuestra medias provisionales así como el email emitido por la entidad White International Yachts de fecha 04 de mayo que lo valora en 110.000 Euros frente a los 90.000 que valora el Sr. Isidoro socio del Sr. Raúl en 90.000 Euros (doc. n° 53)

La vivienda 400.000 Euros

Valor de la vivienda según se desprende del certificado de tasación del año 2006 (doc. n° 2 del acto) el valor es de 363.544 de las valoraciones aportadas por esta parte que no han sido impugnadas doc. 11 y 11b valoran la vivienda entre 360.000 y 450.000 Euros, pesando una hipoteca de 140.000 Euros.

Tiene una cartera de valores el Sr. Luis Pedro en octubre de 2009 doc. 14 de 32466'40 libras y han dado un beneficio de 2.888'65 libras doc. n° 13

Coches.- a excepción del vehículo Peugeot 207 Matrícula ....-YMV que deberá traspasarse a nombre de la Sr. Teresa , así se acordó en el acto de la vista pero SSª no lo recoge en la sentencia, la Sra. Teresa ya ha traspasado el vehículo Subaru matrícula ....-LDN al Sr. Luis Pedro al ser el vehículo que le conduce habitualmente traspaso este ultimo que ya se ha verificado.

En concepto de pago compensatorio entendemos que tras la valoración del patrimonio, a los efectos de la ley inglesa, Don. Raúl debería entregar a la Sra. Teresa la cifra de 130.000 Euros cantidad que deberá entregar a la esposa por contrapartida de la renuncia de nuestra representada a los derechos sobre los bienes mencionados, produciéndose la correspondiente transmisión de cuotas de la participación de la Sra. Teresa a favor del Sr. Luis Pedro .

Entendemos por tanto que el tribunal, con todos los respetos, debería realizar dicha liquidación y proceder a establecer el importe de la cantidad compensatoria dado que es una de las facultades que se recoge en la legislación inglesa al efecto de evitar posteriores juicios, y dicho pronunciamiento debe contenerse en la sentencia de divorcio.

Esta parte interesa se atribuya al padre el 100% de la propiedad del velero propiedad de ambos cónyuges así como la plena propiedad de la vivienda habitual con cuantos derechos y obligaciones le son inherentes, el 100% de los fondos de inversión, así como que se transfieran al Sr. Luis Pedro la totalidad de los derechos sobre la CB la Sirena, y en compensación se pague a la Sra. Teresa al suma de 130.000 Euros

O alternativamente en concepto de pago compensatorio a dicho pago se atribuya a la esposa el 50% de la propiedad de la vivienda habitual, el vehículo Peugeot 207 matrícula ....-YMV en plena propiedad, el 50% de los fondos de inversión y se atribuya la plena propiedad del velero a nuestra representada, al objeto de que pueda proceder a su venta y con su producto obtener el pago compensatorio.

Resaltar que también existe una lancha motora que a pesar de estar registrada a nombre de los cónyuges es propiedad de la madre de la Sra. Teresa , denominada La Sirena II.

· Es por lo que SUPLICO AL JUZGADO, para que ante la AUDIENCIA.- Nos tenga por parte en la representación que ostento tenga por INTERPUESTO RECURSO DE APELACION en tiempo y forma y dicte Sentencia por la que revoque la sentencia de instancia en cuanto a los fundamentos de derecho objeto de apelación y fundamentos 4 y 5 del fallo en el extremo declare,

- 1.- que la cantidad que en concepto pensión compensatoria a satisfacer por Don. Raúl lo sea en la suma de 1.000 Euros mensuales.

- 2.- y se pronuncie sobre el pago compensatorio declarando que se atribuya al Srs. Luis Pedro el 100% de la propiedad del velero propiedad de ambos cónyuges así como la plena propiedad de la vivienda habitual con cuantos derechos y obligaciones le son inherentes, el 100% de los fondos de inversión, así como que se transfieran al Sr. Luis Pedro la totalidad de los derechos sobre la CB la Sirena, y en compensación se pague a la Sra. Teresa al suma de 130.000 Euros

O alternativamente en concepto de pago compensatorio se atribuya a la esposa el pleno dominio del 50% de la propiedad de la vivienda habitual, el 50% de los fondos de inversión y se atribuya la plena propiedad del velero a nuestra representada, al objeto de que pueda proceder a su venta y con su producto obtener el pago compensatorio.

- 3.- que confirme el acuerdo alcanzado por las partes respecto a los vehículos y que fue acordado en el acto de juicio esto es que la Sra. Teresa adquiera la propiedad del vehículo Peugeot 207 matrícula ....-YMV y Don. Raúl la plena propiedad del vehículo Subaru, debiendo confirmarse dicho extremo, el juzgador de instancia altera en su sentencia

CON IMPOSICIÓN EN COSTAS AL APELADO si se opusiera. "

La representación procesal de la parte demandada, D. Luis Pedro , planteó, asimismo, recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se resumirán:

· PRIMERO.- COMO CUESTION PREVIA: Mi representado, debido a divergencias con su anterior dirección letrada, acudió al acto de la vista sin asistencia letrada, sin que fuese estimada su petición de suspensión de la vista. No obstante, no tuvo oportunidad de ratificarse en su escrito de demanda, quedando el objeto fijado exclusivamente por la parte actora, así lo hizo en fase de conclusiones, hecho este de relevancia que condiciona la exposición Y fundamentación de nuestro escrito de apelación.

· SEGUNDO.- CONTRIBUCION DE LOS GASTOS. PENSION ALIMENTOS A CARGO DEL PADRE PARA EL HIJO COMÚN.- Se solicita la revocación, de la sentencia en este extremo, decretándose como cuantía de la pensión de alimentos con cargo al padre la suma de 300 €.

El criterio contenido en la Sentencia de instancia, en relación a la pensión de alimentos con la que debe contribuir el Sr. Luis Pedro , "... por mor del criterio jurisprudencial contenido entre otras en la STS de 25 de enero de 1999 , 5 de junio de 2000 y 17 de julio de 2001 , hemos de acudir a lo preceptuado en sede de los art. 103, 142, 146 y 154 CC ..." ha obviado, dicho sea con el máximo respeto y en estrictos términos de defensa, las consecuencias económicas del traslado y cambio de residencia de la Sra. Teresa y el hijo común. Si bien debemos partir de las necesidades del hijo y la capacidad económica de los progenitores, en el caso que nos ocupa, como criterio corrector, ha de tener en cuenta el coste económico que para mi Representado supone el ejercicio del régimen de visitas.

Salvaguardando los legítimos intereses de la esposa, que motiven la decisión de cambiar la residencia de Mallorca a Inglaterra, llevándose consigo al hijo común, al habérsele atribuido la custodia, no deja se ser una decisión voluntaria, y unilateral de la esposa, que le ha sido impuesta a mi Representado, y que incide de manera directa no solo en la merma en el tiempo de estancias con su hijo, en la merma de su relación paterno-filial, sino que es un hecho que incide de forma directa en la economía del padre, mermando la cantidad mensual de la que podría disponer si la madre no hubiese optado por marcharse a Inglaterra con el niño, siendo necesario tener en cuenta este hecho, pues como es lógico, mi Representado quiere ante todo, mantener la relación y contactos con su hijo. Los gastos de desplazamientos que se ocasionan dos veces al mes, supone más de seiscientos euros (600 € en cada ocasión).

La relación paterno-filial se ve dificultada por el alejamiento, y en este caso, siendo ello consecuencia de la voluntad unilateral de la madre, esta Parte entiende, dicho sea con el máximo respeto y en estrictos términos de defensa, que el Juzgador ha de establecer en la Sentencia los cauces que faciliten efectivamente la relación paterno- filial.

La Sra. Teresa , ha fijado su residencia en Inglaterra, al norte de Norwich, habiéndose establecido y fijado su residencia en el domicilio de su madre. El aeropuerto más cercano a dicha localidad es Standtead, a dos horas y media en coche de distancia del domicilio del hijo común.

El régimen de visitas fijado a favor del padre, ha sido el de dos fines de semana mensuales. Como anteriormente se ha referido, el coste de cada uno de dichos desplazamientos, desde Mallorca, es de unos 600€ cada uno, con el siguiente desglose:

- 180€ pasaje de avión.

- 150€ alquiler de vehiculo.

- 75€ de combustible.

- 140€ de hotel y/o alojamiento.

- 100€ gastos con el menor (estos dos últimos dependiendo de las noches que precise de alojamiento por no poder desplazarse al lugar donde reside la abuela materna)

Mi representado tiene que proporcionarse alojamiento en un hotel con su hijo, o desplazarse al domicilio de su madre, en Crawley, localidad cercana a Brighton, en la costa Sur de Inglaterra, a 4 horas de viaje, como mínimo, en coche.

A estos condicionantes hay que añadir, que mi representado presta sus servicios como skiper de embarcaciones de recreo, y los fines de semana es cuando mas demanda de trabajo tiene. El Sr. Luis Pedro , de viernes a lunes, dos semanas al mes no percibe ningún beneficio de su trabajo. A mas abundamiento, la Sra. Teresa , se niega en rotundo a que la abuela, madre de mi representado, participe en las recogidas y entregas del menor, lo que supone incremento de costes y trayectos, pues de otro modo la abuela podría reunirse con el niño y el padre en el aeropuerto y estos, en su vehículo, viajar a Crawley.

La legitima y responsable decisión de la Sra. Teresa de trasladarse para iniciar una nueva etapa profesional no puede ser argumento suficiente que justifique una carga desproporcionada en el Sr. Luis Pedro , máxime cuando él ha mostrado su más rotunda oposición a esta decisión.

Es reiterada la Jurisprudencia, que ante supuestos de hecho como el que nos ocupa, (el cambio de residencia de uno de los progenitores con la prole, a pesar de la oposición del otro padre), ha modulado y corregido a la baja, para ajustarlo a dicha circunstancia, el importe de la contribución económica del progenitor no custodio, haciendo recaer en mayor medida en el progenitor que ha tomado dicha decisión, la carga económica que ello supone al otro padre: "...el cambio de localidad o domicilio ha sido motivado por uno de los progenitores, en cuyo caso, a pesar de que esté haciendo uso del Derecho constitucional que consagra el art. 19 CE , se determinará la obligación de asumir, en este caso por parte de la madre, los gastos de traslado y estancia del padre por ser el cambio de residencia de mera conveniencia ( Sentencias AP Toledo, Sección 2.~, de 16 de abril de 2004 -SP/SENT/57453-, AP Madrid, Sección 24.a, de 11 de diciembre de 2003 -SP/SENT/61269 -: «Al ser decisión de la madre el traslado a Barcelona, será ella quien abone los gastos de desplazamiento de las visitas» y AP Madrid, Sección 22.a, de 17 de junio de 2003 -SP/SENT/48952 -: «Gastos del desplazamiento de los hijos a cargo del esposo por el carácter voluntario de su traslado a las Islas Canarias»).

Mi representado no desea detraer en absoluto cantidad alguna que sea destinada a cubrir las reales necesidades de su hijo. Pero las necesidades reales del hijo común, en absoluto son coincidentes con las necesidades que la esposa fue incapaz de determinar a preguntas del Ministerio Fiscal, dado que aquella las cifró entre 400€ y 800€, "en términos generales y que incluye todo: luz, gas, habitación, pañales, comida..."

Con el máximo respeto y en estrictos términos de defensa, entiende esta Parte que el Juzgador no ha valorado adecuadamente las necesidades del menor y la capacidad económica del padre, y no lo ha conjugado adecuadamente con el elevado gasto que supone el ejercicio del régimen de visitas, así como los ingresos que se supone que la madre va a percibir, (motivo por el que se marcha a Inglaterra a empezar una nueva vida, con mejora económica, salvo que su verdadera intención haya sido alejar al padre del hijo), y la pensión o ayuda económica que el estado británico abona a sus súbditos por hijo.

Ambas partes se han remitido a esta cuenta SOLBANK como indicador del nivel de vida, por tanto y tras el examen de la misma, no puede concluirse, bajo ningún concepto que los ingresos mensuales hayan sido los de 5.000€ mensuales.

Los ingresos de mi Representado provienen de su labor como Skiper o Patrón de barco de Recreo. Esta actividad varia dependiendo de la época del año, siendo eminentemente de temporada alta, coincidiendo con la época estival, mientras que durante la temporada baja o de invierno, tal como declaró mi Representado en la comparecencia de Medidas Provisionales Previas, la familia sobrevivía de los ahorros obtenidos durante el verano y de los ingresos ocasionales que percibía el Sr. Luis Pedro en actividades de mantenimiento de otras embarcaciones. Por dicho motivo, quedó acreditado, que el invierno pasado, mi Representado dedicó casi todo su tiempo a la "reforma de la vivienda", manifestación esta ultima que no fue traducida.

A este respecto, queremos poner de manifiesto, que el interrogatorio de mi representado se ha visto dificultado por la imposibilidad del idioma, que ha impedido apreciar matizaciones de las respuestas. Tampoco fue asistido por letrado, no tiene conocimiento del funcionamiento de un procedimiento, que manifestaciones puede hacer, no es capaz de comprender aquello que no se le traduce (limitado a su propio interrogatorio). Condicionantes todos estos que deben ser considerados. Así, a preguntas de SSª respecto a la disponibilidad y posibilidades económicas para desplazarse dos fines de semana a Inglaterra, el Sr. Luis Pedro responde escuetamente que "dependiendo de la época". Sin mas.

Con todos los respetos, y en estrictos términos de defensa, entendemos que el Juzgador a quo no ha tenido en consideración, la real situación económica del Sr. Luis Pedro .

Tampoco parece haber tenido en cuenta, el Juzgador la situación económica de la Sra. Teresa , así como el fundamento de su traslado a Inglaterra, básicamente económico, y que entendemos, aunque los haya ocultado deliberadamente, las ayudas sociales que el Gobierno Británico proporciona.

Según sus propias manifestaciones, en la actualidad, está ganando entre 1.200 y 1.600 libras esterlinas al mes por los servicios prestados en su nuevo trabajo para la compañía Mistyc Chocolate.

Si tenemos en cuenta que sus necesidades de vivienda las tiene cubiertas, porque vive con su madre por voluntad propia, y para el supuesto que decida mudarse, ni mucho menos pagaría las cantidades manifestadas y apoyadas por anuncios que ni indican la zona, dado que oculta deliberadamente que el estado británico subvenciona el alquiler de las esposas separadas con hijos a su cargo. Igualmente no refiere que las guarderías son gratuitas para madres trabajadoras; al igual que la enseñanza, también es completamente gratuita, junto con los libros y el material escolar, en su cien por cien, la asistencia medica, la totalidad de los tratamientos médicos y las medicinas.

La Sra. Teresa ha obviado referir los ingresos que percibe por las traducciones que realiza. En sede de medidas provisionales previas adoptadas en el Juzgado de Familia n° 20, reconoce que las hace, no obstante, dice solo para amigas; adquiere dos dominios en Internet, dice, también que para una amiga.

Loables son estas muestras de altruismo en una situación de economía holgada, y desde luego incompatible completamente en un estado de precariedad como el que predica. La presunción lógica es que percibe ingresos, si bien, intenta justificar con argumentos no creíbles su dificultad de conseguir ingresos, cuando ello no es así. Su declaración, plagada de contradicciones, no puede beneficiarle, pues carece de credibilidad alguna, y evidencia la mala fe de la que se ha servido a lo largo de todo el procedimiento en un intento desesperado de hacer negocio de su divorcio.

Evidencian nuestra manifestación, el hecho haber exigido a mi Representado 5.000€ a cambio de retirar una denuncia que ella misma le había interpuesto por supuestas amenazas, abusando y sirviéndose de la Administración de Justicia para conseguir sus propósitos. La Sra. Teresa miente, justifica sin escrúpulos su conducta con una supuesta necesidad de recursos económicos, que tal y como ha quedado acreditado documentalmente es falsa, a no ser que en las mismas fechas que interpone denuncia no le basten las cantidades que diariamente detrajo del la Cuenta de la Comunidad de Bienes.

Conducta de adverso, que tenor de lo preceptuado por la legislación británica aportada por ella, ha de ser valorar por el Juzgador en su contra. Es mas, el Sr. Luis Pedro se ve obligado a interponer denuncia +++++ por el robo de tarjeta y retirada de fondos en sus cuentas privativas en Inglaterra por la que se siguen diligencias en el Juzgado de Instrucción n° 6, a fecha 30 de octubre de 2009. A pesar de todo, la esposa ampara su irresponsabilidad hasta el punto de permitir que corten el suministro de luz y agua, a pesar de contar con fondos para su abono, con la finalidad de aparentar una situación de abandono económico por parte del esposo, que jamás se ha dado.

La Sra. Teresa dispone de cuentas privativas tanto en el Reino Unido como en España. Nada tiene esta parte que reprochar, ni objetar pues es un hecho pacífico y admitido por las dos partes que su régimen matrimonial es de absoluta separación de bienes. A este respecto, entendemos que las comisiones recibidas por ventas de inmuebles han ido a estas cuentas. Reconocido fue por la esposa que durante su embarazo participo en la venta de un inmueble sito en el Puerto de Andratx.

Atendiendo al principio de proporcionalidad con el que se han de atender las necesidades del hijo, entendemos que la suma fijada es desproporcionada con respecto a la capacidad del padre.

Nos remitimos a lo manifestado y documental aportada en el escrito de contestación a la demanda respecto a la situación económica del Sr. Luis Pedro , reiterando tal y como ha quedado acreditado que es inadmisible la confusión que trata de adverso respeto a las cantidades que se manejan en la Comunidad de Bienes con los beneficios que de este se han percibido, prueba de ello es la cuenta común del matrimonio, los prestamos que ha realizado el padre del Sr. Luis Pedro (pendientes de devolución) y la necesidad que ha tenido la familia constante matrimonio de acudir a los fondos privados del Sr. Luis Pedro .

Los gastos del menor, atendiendo a su edad quedan mas que cubiertos con 400€ mensuales, teniendo en cuenta que los gastos de mayor envergadura, los extraordinarios, se han de sufragar al 50% por ambos progenitores.

En virtud de lo alegado anteriormente, solicita esta Parte la revocación de la sentencia, dejando sin efecto la pensión alimenticia de 500€, estableciéndose en su lugar la suma mensual de 300€.

· TERCERO.- PENSIÓN COMPENSATORIA. SE SOLICITA LA REVOCACIÓN DEL PUNTO N° 4 DEL FALLO DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO, Y EN SU LUGAR SE DECRETE NO HABER LUGAR A PENSION COMPENSATORIA A FAVOR DE LA SRA. Teresa .

La Ley Británica regula la pensión compensatoria, de forma similar a lo establecido en nuestro derecho sustantivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Civil . Entendemos tal y como lo ha reiterado la Jurisprudencia que en cumplimiento del principio de tutela judicial efectiva, y para la correcta aplicación de la legislación extranjera, no solo se ha de probar su existencia y vigencia por parte de quien la alega, sino que en cuanto a aquellos pronunciamientos que le son favorables, debe probar cuales son los criterios de interpretación. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas, de fecha 30 de junio de 2003 ( AP Las Palmas 16620/2003 ) concluye que en el supuesto de no serle viable a los tribunales españoles la aplicación del derecho extranjero con seguridad absoluta, estos podrán fallar conforme al derecho patrio.

El artículo 281 de la LEC , y reiterada Jurisprudencia que lo interpreta, establece que el derecho extranjero aplicable debe ser alegado y probado por quien lo invoque. La jurisprudencia ha venido precisando los extremos que deben ser objeto de prueba y que se concreta en los siguientes aspectos:

a) Existencia del derecho extranjero

b) Vigencia

c) Contenido e interpretación de los preceptos aplicables del derecho extranjero, lo que incluye en su caso, la prueba del criterio jurisprudencial seguido en el Estado cuya ley es aplicable.

d) Aplicabilidad del derecho al caso en concreto.

Ilustrativo de lo anteriormente expuesto es la, Sentencia de 11 de septiembre de 2002, dictada por la Sala de lo Civil, Sección 6 ª AP Málaga.

Así, las circunstancias de la esposa entendemos, dicho sea con el máximo respeto y estrictos términos de defensa, no han sido valoradas de forma adecuada por 5 5a, en tanto que la Sra. Teresa no es merecedora de compensación alguna. Si bien desconocemos los criterios de aplicación de la Jurisprudencia británica, a tenor de lo establecido en el Certificado de Ley aportado de adverso se establece:

"QUINTO.- Los tribunales deben tener en cuenta todas las circunstancias a la hora de dictar las medidas económicas y personales del divorcio"

No se acredita cual es el criterio y línea jurisprudencial en la aplicación de estos, es mas la Sentencia que trae a colación, se fundamenta en hechos y circunstancias absolutamente diferentes a las del presente procedimiento, así esta es referida a las grandes fortunas, y en los supuestos en que la esposa no ha dedicado actividad profesional alguna, habiendo dedicado su vida matrimonial al cuidado de la familia.

Así mismo, entendemos que se promueve por los Tribunales Británicos el llamado "clean break" que significa evitar en los supuestos en que no es solicitada una "maintenance order" (alimentos para el cónyuge) en aquellos supuestos normalmente la esposa, por su edad, falta de recursos y experiencia profesional, necesita de pagos periódicos por parte del esposo.

Por tanto, hemos de acudir a los criterios, que nuestra jurisprudencia establece para que se devengue un derecho de pensión compensatoria o en su lugar una suma a tanto alzado, atendiendo a los criterios establecidos por TS, Sala Primera de lo civil. 864/2010 de 19 de enero .

La Sra. Teresa si bien se ha ocupado del negocio familiar, lo ha hecho en virtud del contrato de Comunidad de Bienes, en este sentido, no tiene cabida la compensación derivada de la participación en el negocio de su esposo, sino como parte integrante y con el porcentaje con el que se constituyó.

El matrimonio no ha supuesto para la Sra. Teresa una perdida de oportunidades económicas y profesionales. Prueba de ello es que durante un tiempo, tal y como ella ha declarado, compaginó sus servicios como agente inmobiliario y trabajos de gestión en la Comunidad de Bienes. Así mismo, ha quedado acreditado su trabajo en el pasado y en la actualidad como traductora. A preguntas de la que fue letrada del Sr. Luis Pedro , no supo contestar porque ofreció sus servicios al despacho Morell, despacho desde el que trabaja la letrada interviniente. Esta, sin duda es la finalidad con la que ha adquirido dos dominios en Internet. A más abundamiento, la Sra. Teresa cuenta en la actualidad con otro empleo en Inglaterra por el que percibe la cantidad, no precisada de entre 1200 y 1.600 libras esterlinas. Tampoco podemos obviar su juventud, cuenta con tan solo 32 años, formación profesional, experiencia y conocimiento del idioma español.

Según sus propias manifestaciones, tiene intención de estudiar un postgrado en la Universidad, tras el nacimiento de su hijo posibilidad esta que ni tan siquiera se hubiese planteado si, efectivamente, hubiese tenido que dedicar todo su tiempo al cuidado de la familia, y que además dice no llegó a realizar "por que su esposo no le dio dinero"

Negamos rotundamente la existencia de acuerdo alguno según el cual la Sr. Teresa se dedicaría al cuidado del menor tras su nacimiento. Sus decisiones, en ningún momento condicionadas por mi mandante, no pueden ser ahora alegadas como merecedoras de derechos. Mi representado propuso en numerosas ocasiones alternar con el cuidado del menor en mayor medida de lo que ya lo venía haciendo. Suprimir el sueldo de una administrativa, en la Comunidad de Bienes con las tareas que hasta el momento del nacimiento del mentor ella venía realizando. Así mismo, y como compensación, el sueldo que se dejaría de pagar a la auxiliar administrativa, se destinaría a delegaciones que el podría realizar y quedarse en casa al cuidado del niño. La esposa se negó en rotundo.

La Sra. Teresa manifestó en sede de medidas provisionales previas que el padre cuida bien del niño "cuando está en casa". Esto significa los meses que abarcan de octubre a abril inclusive, la actividad que realiza mi representado es estacional. Los meses de verano, cuando mayor actividad existe, el Sr. Luis Pedro regresaba a casa habitualmente a las 19:00 horas, y solo de forma ocasional ha pernoctado fuera del domicilio, así mismo, no ha sido negado de adverso que ha sido el padre quien se ha ocupado a diario (salvo excepciones), de despertar al niño y atenderle por la mañana.

Desconoce esta parte las cantidades ahorradas por la Sra. Teresa procedente de sus actividades y que ha ingresado en sus cuentas privativas.

En virtud de lo alegado anteriormente, solicita esta Parte la revocación de la sentencia, dejando sin efecto la pensión compensatoria a favor de la Sra. Teresa por cantidad de 200€ mensuales durante 2 años.

· QUINTO.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y DEL VELERO DIRECCION000 . SE SOLICITA LA REVOCACIÓN DE LA SENTENCIA EN EL APARTADO N° 5 DEL FALLO, Y EN SU LUGAR SE DECRETE ATRIBUIR EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y DEL VELERO (INSTRUMENTO DE TRABAJO DEL SR. Luis Pedro ) AL ESPOSO, HASTA LA LIQUIDACIÓN EN SU CASO DEL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL.

En el Auto de 12 de Abril dictado virtud de la Modificación de Medidas provisionales instada por la actora, es atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar al esposo y del velero, en atención al cambio de residencia de la esposa junto al menor.

En sede de medidas definitivas, en la sentencia de divorcio, siendo constatado que la esposa reside en Inglaterra, con voluntad de permanencia fuera de la Isla de Mallorca no hay razón que justifique la no atribución del uso a mi mandante hasta que se verifique la liquidación de la comunidad de bienes. MÁXIME cuando ADEMÁS, dicha atribución ha sido verificada por ambas partes procesales, por lo que dicho sea con el máximo respeto y en estrictos términos de defensa, la medida decretada por el Juzgador resulta incongruente con el consenso de las partes, máxime cuando no es perjudicial para ninguno de los esposos, ni para el menor, ni resulta ser una medida contraria al orden público.

Es necesario traer a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Secc. 5ª, 498/2005, de 23 de noviembre .

En virtud de lo alegado anteriormente, solicita esta Parte la revocación de la sentencia, dejando sin efecto la medida del n° 5 del Fallo, y en su lugar, decretar haber lugar a atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a favor del esposo, constatado el traslado de la Sra. Teresa junto con el menor a Inglaterra, así como el uso de la embarcación DIRECCION000 , herramienta de trabajo del Sr. Luis Pedro hasta que se proceda a la liquidación de la comunidad de bienes.

· En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO tenga por presentado este escrito con sus copias, y por interpuesto, en tiempo y forma a instancias de D. Luis Pedro RECURSO DE APELACION contra la Sentencia de divorcio de fecha 15 de junio de 2010 , lo admita a trámite, y previo los trámites legales de rigor, remita las actuaciones a la Audiencia Provincial de Palma, para la resolución de la apelación interpuesta. Y, SUPLICO A LA ILMA. SALA que previo examen de las actuaciones y del Recurso de Apelación interpuesto por esta parte, y previa la restante tramitación legal de rigor, dicte Sentencia por la que declare haber lugar a dicho recurso, y en consecuencia revoque parcialmente la Sentencia de divorcio de 15 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Dos de Palma, acordando:

1. Los gastos derivados del ejercicio del régimen de visitas fijado a favor del Sr. Luis Pedro con respecto al hijo común, serán sufragados por estrictas mitades entre ambos esposos. Se entenderán como gastos de desplazamiento en ejercicio del régimen de visitas los siguientes: El coste del billete de avión; el coste del alquiler de vehículo y su combustible, o en caso el coste del transporte alternativo (tren, bus, taxi); el coste del alojamiento del Sr. Luis Pedro y del hijo común.

Subsidiariamente, se decrete que la pensión alimenticia con cargo al padre, para el hijo común, se fija en la suma de trescientos euros mensuales (300€), cantidad pagadera por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe la esposa, actualizable anualmente de conformidad con el IPC que dicte el INE u Organismo Oficial que le sustituya. Los gastos derivados del ejercicio del régimen de visitas, serán asumidos por el padre.

2. No haber lugar a establecer pensión compensatoria o compensación alguna con cargo al Sr. Luis Pedro a favor de la esposa, con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia.

3. Haber lugar a decretar la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la localidad de Andratx, CALLE000 n° NUM000 y del velero DIRECCION000 , a favor del esposo Sr. Luis Pedro , hasta el momento en que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar la que resolución de instancia era ajustada a Derecho, y ello a la vista de los datos económicos incorporados a la causa y a las necesidades del hijo, las cuales entendió que determinaban la cuantía fijada por el Juzgador. Finalmente, ambas partes se opusieron plenamente a los respectivos recursos de apelación sustanciados de adverso, procediendo remitirse a sus correspondientes escritos en orden a la brevedad.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, y comenzando, por razones de sistemática, con el pronunciamiento atacado por la parte demandada cuando solicita que los gastos derivados del ejercicio del régimen de visitas fijado a favor del Sr. Luis Pedro con respecto al hijo común, sean sufragados por estrictas mitades entre ambos esposos, entendiendo como gastos de desplazamiento en ejercicio del régimen de visitas los siguientes: El coste del billete de avión; el coste del alquiler de vehículo y su combustible, o en caso el coste del transporte alternativo (tren, bus, taxi); el coste del alojamiento del Sr. Luis Pedro y del hijo común. Solicitando, subsidiariamente, que se decrete que la pensión alimenticia con cargo al padre y a favor del hijo común, se fija en la suma de trescientos euros mensuales (300.-€) actualizables.

Considera conveniente la Sala recodar lo indicado en la sentencia de instancia respecto de los ingresos respectivos de cada progenitor, al tratarse de una valoración probatoria que no ha quedado desvirtuada por los motivos de apelación, a saber: "...En el caso que nos ocupa de la documental aportada por la actora al número 60 con su escrito alegatorio se desprende que ambas partes constituyeron en PALMA DE MALLORCA el 18 de febrero de 2004 una comunidad de bienes, denominada "SIRENA SAILING" cuya actividad venía constituida por el alquiler de yates y servicio de mantenimiento de éstos. La actora viene cifrando los ingresos que obtenía el demandado en dicha comunidad en unos 4000 ó 5000 euros mensuales, obrando en autos como documental testimoniada de las Medidas Previas precedentes extractos de la entidad SOLBANK. Siendo el Sr. Luis Pedro , además, titular de fondos de inversión por importes de 32.466,40 libras y 2.888,65 libras (según se colige de los documentos 13 y 14 que acompañan al escrito rector de autos). El demandado, en su escrito de contestación -al hecho tercero-, cifró la facturación de la CB SIRENA SAILING, alquilando dos barcos para hacer excursiones, en 60.000 euros anuales brutos, que -una vez pagados gastos de amarres, alquileres, comisiones, salario de la secretaria, seguridad social, combustibles, reparaciones y demás-, le reportaban un beneficio no superior a 30.000 euros anuales. En la actualidad, y según se colige del documento 5 de la actora (copia de modelo 036 de declaración censal de la AGENCIA TRIBUTARIA), el Sr. LETSS ha procedido a modificar la situación de la mentada comunidad de bienes, comunicando el cese de actividad, cuya fecha efectiva tuvo lugar el pasado 30 de noviembre de 2009. El Sr. Luis Pedro en el curso de su interrogatorio ha reconocido además haber transferido a su cuenta un total de 43.036,18 euros de la cuenta de "SIRENA SAILING C.B.". Según manifiesta el demandado desde febrero trabaja para la mercantil SOUTH WEST YATCH SERVICE percibiendo unos 930 euros mensuales. Paradójicamente aunque el Sr. Luis Pedro manifiesta que no puede estimar exactamente lo que ingresa mensual o semanalmente con el alquiler del velero arriba referido - porque se encuentra en crisis y con reservas "de último minuto"-, y que alega abonar 700 euros mensuales por su amarre, pretende que se le atribuya su uso -lo que no se entiende, en pura lógica, sino es porque esos ingresos "variables" han de cubrir, cuando menos, dichos gastos y proporcionar algún remanente que incentive al mismo -ingresos que ante el cese declarado de la actividad de la comunidad de bienes, resulta ciertamente difícil acreditar-. Por su parte la Sra. Teresa según declaró en el curso de su interrogatorio, ha recibido una oferta de empleo en el REINO UNIDO -"vid, documento 9 de los que acompañan la demanda-, por el que recibirá entre 1.000 y 1.300 libras brutas. Atendida la reseñada capacidad económica de las partes procede imponer al demandado en concepto de alimentos a favor del menor de la cantidad de 500 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta bancaria que la actora designe, actualizables cada año con referencia al día uno de enero en proporción a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial competente. "

Así las cosas, analizando la globalidad de tal pretensión del demandado, la Sala considera que no puede atenderse la petición de reducción de la pensión de alimentos, y ello habida cuenta de, tal y como se deriva de lo antedicho, los ingresos del demandado, si bien no se acredita que alcance las cifras pretendidas por la actora, se presentan como más amplios que los de ésta, dedicando además la demandante más tiempo al menor, lo que supone una prestación " in natura " que ha de ser también tenida en consideración, siendo al respecto relevante el hecho de que, al marchar voluntariamente la madre a Inglaterra dejando libre la que fuera vivienda conyugal, ésta ha quedado desvinculada del derecho de uso asignado en la sentencia de instancia y, por consiguiente -y como luego se concretará-, la vivienda pasa a integrar el capital común de las partes en el porcentaje correspondiente. De modo que, sin perjuicio de que dicho capital habrá de liquidarse, se libera así un activo para el demandado- apelante que pudo haber estado paralizado hasta que su hijo alcanzara la mayoría de edad y disfrutara de independencia económica. Por ello, y siendo el derecho de habitación parte del de alimentos, tal circunstancia ya ha supuesto " de facto " una rebaja de la pensión de alimentos a soportar en especie por el padre, por lo que menos habrá de proceder la reducción de la que tiene que soportar a nivel pecuniario. Debiéndose recordar al respecto que, conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; reiterando nuevamente este Tribunal que, tal y como se ha dispuesto en plurales resoluciones anteriores, cuando se discute en juicio la determinación de una pensión alimenticia en favor de los hijos menores y con cargo a un progenitor, nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española, en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Por lo que la plasmación en una resolución judicial de una interpretación minimalista de dichas normas, la cual vendría constituida por la concesión de una pensión de alimentos inferior a la establecida en primera instancia, habida cuenta de que con ella se han de abonar también los gastos derivados del Derecho de habitación del menor, debería necesariamente fundarse en la inequívoca acreditación en autos de una situación económica comprometida para el padre, la cual no ha sido probada.

Cosa distinta es la pretensión de que la madre contribuya al pago de los desplazamientos del padre a Inglaterra para ver al niño, debiéndose tener presente al respecto que si bien el padre no se opuso formalmente a tal cambio de domicilio, el mismo fue realizado por exclusiva voluntad materna dificultando sobremanera la relación paterno filial del progenitor no custodio, residente en Mallorca, donde, de hecho, contrajeron matrimonio los hoy litigantes y vivía la familia antes de la ruptura matrimonial. Por consiguiente, tal contribución bilateral a los gastos se considera coherente con las circunstancias del caso; si bien, y habida cuenta de la mejor situación económica del padre, entiende la Sala conveniente que la madre contribuya con un porcentaje menor que el asignado al padre, y, en concreto, con un 30% de los gastos totales de desplazamiento del padre para el ejercicio del régimen de visitas, computando a tal efecto los gastos siguientes: el coste del billete de avión; el coste del alquiler de vehículo y su combustible, o, en su caso, el coste del transporte alternativo (tren, bus, taxi); y el coste del alojamiento del Sr. Luis Pedro y del hijo común. Bien entendido que en los periodos vacacionales no se incluirán en dicha distribución los gastos distintos a los provocados por el mero desplazamiento y recogida del menor.

TERCERO.- Seguidamente, con relación a la pretensión, también de la parte demandada-apelante, de decretar la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la localidad de Andratx, CALLE000 n° NUM000 y del velero DIRECCION000 , a favor del esposo Sr. Luis Pedro , hasta el momento en que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial. Petición sobre la que, pese a la entrega de la llave por parte de la actora al demandado (documentada por éste en la alzada), no consta consenso de la contraparte respecto de aquélla, por lo que la Sala debe considerar correcto lo acordado en la sentencia de instancia cuando, conforme al artículo 91 y 96 Código Civil , se atribuía a la actora el uso de la que constituía vivienda familiar siempre que mantuviere su residencia en España, disponiendo que, en otro caso -como ha ocurrido finalmente-, su uso se regirá conforme a las normas sobre comunidad de bienes hasta su liquidación. En dicho sentido, debe la Sala recordar a la parte demandada apelante que el artículo 96 del Código Civil (en cuyo marco se apoya la pretensión apelatoria para reivindicar la adjudicación del derecho de uso de la vivienda familiar a favor del padre), no prevé asignación alguna, habiendo hijos, para el cónyuge no custodio, por lo que el uso de la vivienda en cuestión debe quedar sometido a las normas generales reguladoras de las comunidades de bienes, estando eventualmente sometido así a los acuerdos de las partes, a la división de su patrimonio común, o, en su caso, a la liquidación de su régimen económico matrimonial. Sucediendo otro tanto con la pretensión, también esgrimida por el mismo apelante sin cita normativa de apoyo distinta de la anterior, de que se decrete la atribución del uso y disfrute del velero DIRECCION000 a favor del ex esposo Sr. Luis Pedro , hasta el momento en que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial. Petición que no presenta soporte normativo en el ámbito del procedimiento de divorcio y adopción de medidas que ahora nos ocupa, al no ir destinada a configurar o complementar propiamente el régimen de guarda y custodia, patria potestad, alimentos, visitas, asignación de la vivienda familiar o atribución de pensión compensatoria; por lo que la solución de dicha cuestión se deberá dilucidar, al igual que la otra, vía acuerdos entre las partes o, en su caso, en el procedimiento correspondiente.

CUARTO.- Respecto de las peticiones que atacan la pensión compensatoria, las cuales provienen de ambas partes, en el caso del demandado, éste pretende que se declare no haber lugar a establecer pensión compensatoria o compensación alguna con cargo al Sr. Luis Pedro a favor de la esposa, con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia. Y, en el caso de la actora, pretende: "1.- que la cantidad que en concepto pensión compensatoria a satisfacer por Don. Raúl lo sea en la suma de 1.000 Euros mensuales. 2.- y se pronuncie sobre el pago compensatorio declarando que se atribuya al Srs. Luis Pedro el 100% de la propiedad del velero propiedad de ambos cónyuges así como la plena propiedad de la vivienda habitual con cuantos derechos y obligaciones le son inherentes, el 100% de los fondos de inversión, así como que se transfieran al Sr. Luis Pedro la totalidad de los derechos sobre la CB la Sirena, y en compensación se pague a la Sra. Teresa al suma de 130.000 Euros. O alternativamente en concepto de pago compensatorio se atribuya a la esposa el pleno dominio del 50% de la propiedad de la vivienda habitual, el 50% de los fondos de inversión y se atribuya la plena propiedad del velero a nuestra representada, al objeto de que pueda proceder a su venta y con su producto obtener el pago compensatorio."

Nuevamente la Sala, antes de valorar dichas peticiones, considera oportuno recordar los argumentos empleados al respecto en la sentencia de instancia, en la que se decía en su Fundamento jurídico cuarto: " En relación a la pretensión deducida por la actora sobre pensión compensatoria debemos estar a la ley británica mentada -"Matrimonial Causes Act"- cuya regulación es similar a la del artículo 97 del Código Civil español. Pues bien, teniendo en cuenta que la ruptura del matrimonio genera un perjuicio económico para la actora, pero advirtiendo la escasa duración de éste -celebrado el 2 de junio de 2007, según más arriba se expuso-; la edad de las partes -que cuentan con 34 años, según se colige de la documental adjuntada por la actora- y la circunstancia de que, tal como manifestó la demandante en el curso de su interrogatorio, la misma va a iniciar una nueva actividad laboral en el REINO UNIDO, -cifrando sus ingresos esperados entre 1.000 y 1300 libras brutas-; procede fijar una pensión a favor de ésta acudiendo el juzgador a la fijación de una cantidad periódica durante limitada temporalmente, en lugar de a una atribución de bienes como la que, conjuntamente con aquélla, se impetra por la demandante; y ello sin perjuicio de que las partes lleven a cabo dicha adjudicación en el cauce de liquidación de la comunidad de bienes mentada, que no constituye propiamente la liquidación de un régimen económico matrimonial-; e imponer al demandado el pago en concepto de pensión compensatoria a favor de la actora de la cantidad de 200 euros mensuales durante 2 años; pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta bancaria que la actora designe, actualizables cada año con referencia al día uno de enero en proporción a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial competente .".

Así las cosas, y sobre la base, no cuestionada, de que la Ley Británica mentada presenta similar regulación al artículo 97 del Código Civil Español, considera la Sala bien ponderada la pensión compensatoria asignada en primera instancia, por cuanto que, sobre la base de que la situación económica en que queda el ex marido tras la ruptura es algo mejor que la de la mujer, si bien no en la proporción pretendida por ésta -negada por el demandado apelado y no acreditada en autos por la actora, a quien correspondía la prueba ex art. 217.2 LEC -, se justifica una pensión compensatoria. Ahora bien, ésta debe ser moderada habida cuenta de las circunstancias concurrentes, ya valoradas en la sentencia de instancia en la línea del artículo 97 del Código Civil y con arreglo a los habituales criterios jurisprudenciales (no desvirtuados por acreditación de interpretación judicial distinta por los Tribunales Británicos), a saber: la duración del matrimonio, pues éste se prolongó sólo poco más de dos años; las posibilidades de acceso al mercado laboral de la beneficiaria de la pensión, siendo en el caso de autos ambos litigantes personas jóvenes -no superan los 35 años de edad-, presentando la actora, antes y ahora, una buena proyección laboral, como lo acredita el hecho de que ha iniciado una nueva actividad laboral en el Reino Unido, país donde se ha de presumir que tiene una situación laboral y personal positiva, prefiriendo cambiar de domicilio pese a disponer en Mallorca de derecho de uso de la que fuera vivienda familiar hasta la independencia económica del hijo común. Por lo tanto, ni se debe atender la pretensión del demandado de revocación de una pensión compensatoria, suficientemente justificada habida cuenta de las circunstancias y de la entidad de la misma, ni procede tampoco incrementar ésta en la manera solicitada por la actora, considerando la Sala prudente mantener la pensión concedida en la primera instancia. Viniendo al caso recodar, respecto de la interpretación del art. 97 del Código Civil , las nuevas tendencias doctrinales y jurisprudenciales que consideran que el reequilibrio significa hallarse cada uno de los cónyuges de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar sus propios recursos económicos ( AP Madrid, secc. 22ª, sent. de 15-7-2008, nº 512/2008, rec. 367/2007 ). Todo ello, partiendo de la base de que una atribución de bienes como la que, conjuntamente con la pretensión de pensión compensatoria mensual y temporal (ya concedida), se pretende por la demandante, es improcedente en el presente procedimiento de divorcio y adopción de medidas, habida cuenta de que, tal y como apunta la sentencia y reitera la parte demandada-apelada, un pronunciamiento de pago compensatorio, declarando "...que se atribuya al Srs. Luis Pedro el 100% de la propiedad del velero propiedad de ambos cónyuges así como la plena propiedad de la vivienda habitual con cuantos derechos y obligaciones le son inherentes, el 100% de los fondos de inversión, así como que se transfieran al Sr. Luis Pedro la totalidad de los derechos sobre la CB la Sirena, y en compensación se pague a la Sra. Teresa al suma de 130.000 Euros. O alternativamente en concepto de pago compensatorio se atribuya a la esposa el pleno dominio del 50% de la propiedad de la vivienda habitual, el 50% de los fondos de inversión y se atribuya la plena propiedad del velero a nuestra representada, al objeto de que pueda proceder a su venta y con su producto obtener el pago compensatorio...", no constituye un pronunciamiento enmarcable en lo que en el Derecho interno se entiende como la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , sino que engloba una liquidación del régimen económico matrimonial. Cuando, desde luego, una cosa es pretender la aplicación de la Ley sustantiva británica ante un Tribunal Español, y otra distinta es perseguir dicha aplicación bajo un ámbito procesal distinto del que, de acuerdo con la lex fori , es el adecuado para someter dicha pretensión a la consideración de los Tribunales nacionales. Por ello, como se indicaba en la sentencia, no procede hacer tal pronunciamiento, sin perjuicio de que las partes lleven a cabo dicha pretensión y adjudicación, en su caso, mediante el procedimiento adecuado para tal fin.

QUINTO.- Finalmente, con relación a la petición de la parte actora de que se confirme el acuerdo alcanzado en el acto del juicio por las partes respecto a los vehículos, esto es, que la Sra. Teresa adquiera la propiedad del Peugeot 207 matrícula ....-YMV y el Sr. Luis Pedro la del vehículo Subaru. La parte demandada-apelada no mostró su conformidad tampoco con dicho pronunciamiento y terminó solicitando la desestimación total del recurso. Apreciando la Sala que, sin perjuicio de las manifestaciones en interrogatorio del demandado, que se mostró de acuerdo con unas cosas y en desacuerdo con otras, lo cierto es que no consta una voluntad consensual formal sobre puntos concretos ratificada por las partes extrayendo los mismos del resto de la liquidación global, por lo que tampoco puede ser admitida dicha pretensión. La cual, por otro lado, y como ya se anticipó al resolver la petición adversa de la atribución del uso y disfrute del velero DIRECCION000 a favor del ex esposo Sr. Luis Pedro hasta el momento en que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial, la Sala entiende que se trata de una petición que no presenta soporte normativo en el ámbito del procedimiento de divorcio y adopción de medidas que ahora nos ocupa, al no ir destinada a configurar el régimen de guarda y custodia, patria potestad, alimentos, visitas y asignación de la vivienda familiar o pensión compensatoria; por la solución de dicha cuestión se deberá dilucidar, al igual que la otra, vía acuerdos entre las partes o, en su caso, en el procedimiento correspondiente.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación promovido por la parte demandada, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas por éste; y, con relación al recurso de la parte actora, pese a desestimarse su apelación, habida cuenta de la naturaleza del litigio y de las dudas derivadas de las dificultades prácticas de aplicación de la Ley extrajera y de su acomodación a la normativa procesal española, la Sala considera adecuado a Derecho no hacer tampoco pronunciamiento en costas al respecto. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Teresa , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Matilde Segura Seguí, Y ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN suscitado por Dº Luis Pedro , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Isabel Muñoz García, ambos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia de género número 2 de Palma en fecha 15 de junio de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 11/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) MODIFICAR PARCIALMENTE el punto "2" del Fallo de al sentencia, el cual quedará redactado del modo siguiente: 2.- Establecer como régimen de visitas entre el progenitor no custodio y el menor, el siguiente: dos fines de semana al mes -el primero y el tercero- desde el viernes a la salida de del colegio si el menor está escolarizado, donde lo recogerá, hasta el lunes, en que lo reintegrará al centro escolar; si el niño no estuviera escolarizado o el día no fuera lectivo, lo recogerá en el domicilio materno el viernes a las 17 horas y lo reintegrará el lunes a las 10 horas. Las vacaciones escolares del menor se repartirán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo la elección al padre los años pares y a la madre lo impares; con entrega y recogida del menor en el domicilio materno. Los gastos derivados del ejercicio del régimen de visitas fijado a favor del Sr. Luis Pedro con respecto al hijo común, serán sufragados en el porcentaje siguiente, el 70% por el padre y el 30% por la madre. Se entenderán como gastos de desplazamiento en ejercicio del régimen de visitas los siguientes: el coste del billete de avión; el coste del alquiler de vehículo y su combustible, o, en su caso, el coste del transporte alternativo (tren, bus, taxi); el coste del alojamiento del Sr. Luis Pedro y del hijo común. En los periodos vacacionales no se incluirán en dicha distribución los gastos distintos a los provocados por el mero desplazamiento y recogida del menor.

2) CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

3) No hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas por ambos recursos.

Información sobre los recursos.- Conforme al artículo 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los artículos 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (artículos 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.