Sentencia Civil Nº 193/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 339/2010 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 339/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC Nº 16/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 193/2011

Ilmas. Sras.

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 16/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA, a instancia de D. Antonio , contra Dª. Marí Trini , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Antonio representado en esta alzada por el Procurador D. CARLES BADIA MARTINEZ contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de noviembre de 2009, por el Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por DON CARLES BADIA MARTINEZ, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de DON Antonio contra DOÑA Marí Trini y también en parte la demanda reconvencional formulada por Doña Marí Trini contra Don Antonio debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por DON Antonio y Dª Marí Trini en fecha 23 de Agosto de 1981, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1ª)Se atribuye el uso del que fuera domicilio conyugal, sito en el Paseig DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 , de esta ciudad, a la esposa, así como el ajuar familiar y mobiliario existente en el mismo, pudiendo retirar el esposo únicamente sus ropas y enseres de uso personal.

2ª) Se fija en concepto de pensión de alimentos para el hijo Pablo la cantidad de 150.- euros al mes, que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolas en la cuenta de la entidad bancaria que el mismo indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mútuas médicas y los demás, que tengan el carácter de extraordinarios, y respecto de los cuales exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto.

3ª) Se fija en concepto de pensión compensatoria a abonar por el demandante a la demandada la cantidad de 200.- euros que ingresará mensualmente en la cuenta o libreta que la misma indique y que será actualizada anualmente cada 1 de enero de forma automática, es decir, sin necesidad de requerimiento, conforme al I.P.C.

4ª) Se fija en 20.000.- euros la cuantía a abonar por la demandada reconvencional al demandante reconvencional en concepto de indemnización del artículo 41 del Código de Familia , en la forma prevista en el referido precepto.

No se condena en costas a ninguna de las partes.

Una vez firme la sentencia remítase testimonio al Registro Civil que corresponda para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Se alza el Sr. Antonio contra los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado atribuir el uso de la vivienda familiar a la demandada, ha fijado a cargo del padre una pensión alimenticia para el hijo común Pablo de 150 euros al mes, 20.000 euros como compensación económica del art. 41 CF y 200 euros mensuales como pensión compensatoria para la demandada.

La Sra. Marí Trini se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, establece el art. 83 del Código de Familia que si hay pacto entre las partes se aplicará aquello que libremente han pactado, salvo que resulte perjudicial para los hijos. En caso de ausencia de pacto o que éste no haya sido aprobado debe distinguirse: a) si hay hijos se atribuirá preferentemente al cónyuge que ostente su guarda y custodia, mientras dure esta, por tanto se refiere este precepto legal a la existencia de hijos menores de edad; y b) si no hay hijos, se atribuirá al cónyuge que tenga mayor necesidad, mientras dure tal necesidad, y sin perjuicio de su prórroga.

La existencia de hijos mayores de edad se asimila a la inexistencia de hijos, de manera que procede en este caso, la aplicación del apartado b) del referido art. 83 CF .

Debe por tanto, atribuirse el uso de la vivienda que fue familiar al cónyuge que tenga mas necesidad, y en este de autos, sin duda es la Sra. Marí Trini quien es merecedora de la atribución de dicho uso, no solo porque sus ingresos mensuales son inferiores a los del Sr. Antonio que cobra 2.609,66 euros al mes en 2010 de su pensión de jubilación, tal como se ha acreditado en esta alzada procedimental, a pesar de que aseguraba que ya no percibía la parte que anteriormente cobraba de la antigua empresa cuando se hallaba en situación de prejubilación, ocultando sus ingresos reales de la seguridad social, ingresos del actor que deben ponerse en relación a los que cobra la Sra. Marí Trini por su trabajo realizando limpiezas en domicilios, sin asegurar y sin haber cotizado a la seguridad social, por lo que no podrá percibir las pensiones que para situación se regulan para las personas que si hayan cotizado, importe que el mismo recurrente cifra en unos 1000 euros al mes; y tal como dice la sentencia del TSJC 13/2007 de 7 de mayo de 2007, la existencia de hijos mayores de edad, dependientes económicamente de la familia, y que convivan con uno de los progenitores, debe tenerse en cuenta como circunstancia, entre otras, a los efectos de valorar la necesidad de uno y otro cónyuge a que hace referencia el apartado b) del referido art. 83 CF. Y en este caso, el hijo común Pablo, dependiente económicamente de la familia, pues no trabaja ni percibe por tanto ingresos, está estudiando y convive con la madre y su hermano, en la vivienda que fue familiar, de manera que tal situación debe también, tener su peso en la apreciación de mayor necesidad de la vivienda de la Sra. Marí Trini .

TERCERO.- Sobre la temporalización de la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, de conformidad a la doctrina del TSJC sobre la interpretación del art. 83,2 b) aplicable al presente caso, en sentencias 20/1999 de 26 de julio , 33/2003 de 22 de septiembre , 40/2003 de 6 de noviembre , 12/2004 de 18 de marzo , 13/2004 de 29 de marzo de 2004 , 36/2006 de 4 de octubre , 18/2008 de 8 de mayo , 10 de noviembre de 2008 y 39/2008 de 24 noviembre entre otras, puede decirse que es regla general fijar una limitación temporal a la atribución del uso de la vivienda al cónyuge mas necesitado, en caso de ausencia de hijos menores de edad, como es el caso que nos ocupa pues los hijos que conviven con la madre son mayores de edad, cuando pueda preverse mediante una ponderación racional la duración de la necesidad del cónyuge mas necesitado, sin perjuicio de la posibilidad que a éste se reconoce de instar la prórroga del uso si llegado el momento subsistiese dicha necesidad. Solo excepcionalmente, cuando se prevea que va a ser permanente la situación de necesidad e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo, o que es altamente improbable su superación, estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, sin perjuicio de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar la extinción del derecho de uso.

A tales efectos deben analizarse las posibilidades económicas del recurrente, el tiempo de uso ya transcurrido, o los intereses de terceros, y a estos efectos se tiene en cuenta que la Sra. Marí Trini está trabajando, tiene 55 años de edad, es cotitular con su hermana de una vivienda en Filiel (León) y especialmente, el hecho de que el titular único de dicho inmueble es el actor y que se ha fijado una pensión compensatoria y una compensación económica del art. 41 del Código de Familia para la Sra. Marí Trini , de importe 20.000 euros.

Por todo ello esta Sala considera ponderado atribuir a la demandada el uso de la vivienda familiar por el término de ocho años, desde la fecha de esta sentencia.

CUARTO.- El art. 76,2 del Código de Familia de Catalunya establece respecto de los hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, que se deben fijar los alimentos que correspondan en los términos del art. 259 del mismo cuerpo legal.

Se trata de un crédito alimenticio derivado de la filiación, y enmarcado sistemáticamente en el Código de Familia entre los efectos de la nulidad, separación y divorcio, que alcanza a ambos progenitores.

En parecidos términos se pronuncia el art. 93 del Código Civil , y en base a tal regulación el Tribunal Supremo ha sentado doctrina en sentencias de fechas 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 , que fijan como elementos generadores del deber alimenticio: la convivencia, la mayoría de edad y la carencia de ingresos propios. Es decir que la necesidad de los alimentos se erige como criterio a seguir en la concesión de la pensión alimenticia a los mayores de edad que convivan con uno de los progenitores, o lo que es lo mismo, la carencia de medios económicos suficientes para la autosubsistencia.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2003 , da un paso mas, y añade que "no basta con el simple ingreso en el mercado laboral si se demuestra que, por mor de su intermitencia y precariedad, no se alcanza aquella capacidad de la persona de atender a su sostenimiento, habitación y prestación sanitaria". Este mismo criterio se repite en la sentencia del mismo TSJC nº 12 de 16 de marzo de 2006 y 17/2008 de 8 de mayo

Pues bien, siguiendo el anterior criterio debe tenerse en cuenta que en el presente caso ha quedado acreditado que el hijo común Pablo, mayor de edad, pues en este momento tiene 24 años de edad, convive con la madre en el domicilio que fue familiar, y sigue estudiando, no trabaja y por tanto no obtiene ingresos, sin que los pequeños trabajos que hiciera en período estival en el Carrefour le independicen de la familia.

La cifra fijada en la sentencia recurrida de 150 euros al mes, es inferior a la que esta Sala viene estableciendo como mínimo vital para cubrir los alimentos básicos de una persona, de manera que no procede dejar sin efecto la aportación paterna a tales alimentos, que se devengará en tanto el hijo Pablo necesite de ellos y concurran el resto de requisitos legales.

Debe por tanto, desestimarse este motivo del recurso.

QUINTO.- De conformidad a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencias de fechas 1 de julio de 2002 , 26 de marzo 2003 y 12 de enero 2004 , entre otras, la compensación económica por razón del trabajo nace para equilibrar en lo posible las desigualdades que se puedan generar durante una convivencia estable cuando uno de los convivientes se dedica al cuidado del hogar y de los hijos o ayuda en el negocio percibiendo en tal caso una remuneración insuficiente, mientras que el otro se dedica al trabajo externo. Se trata de conseguir un equilibrio patrimonial justo y mesurado a la hora de la crisis de convivencia pero con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral pero convergente no remunerado o remunerado hasta entonces insuficientemente. Indicaba la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 27 de abril de 2000 que siempre que uno de los cónyuges trabaje sin retribución ya se generará un enriquecimiento a favor del otro, y añadía la de fecha 26 de marzo de 2003 que solo por el hecho de que uno de los cónyuges renuncie a trabajar fuera de casa para dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos del matrimonio, si los hubiera, el otro ya resulta enriquecido al saber que la casa, y en su caso, los hijos, están atendidos, sin que sea necesario entrar a valorar si el cónyuge que reivindica la compensación del art. 41 ha desarrollado o no trabajos. Ambos así han contribuido al levantamiento de las cargas familiares, con el trabajo generador de dinerario el esposo y en el caso de la esposa en la forma que prevé el art. 5,1 del Código de Familia ( sentencia de 26 de marzo de 2003 del TSJC ).

Y las sentencias del TSJC 18/2007 de 29 de mayo de 2007 , 31/2005 , 20/2007 de 30 de mayo , 37/2008 de 6 de noviembre sientan doctrina en el sentido de que sí debe computarse a los efectos de la compensación económica del art. 41 CF , el aumento de valor del bien por la amortización del préstamo para su adquisición, reparación, conservación o mejora, mediante dinerario procedente del sueldo de una de las partes, cuando la otra parte de forma simultanea, se ha dedicado al cuidado del hogar:

En el caso de autos ha quedado acreditado que en tanto el Sr. Antonio se dedicaba al trabajo externo, la demandada atendió a la familia y el hogar, produciéndose un aumento del patrimonio del Sr. Antonio que había adquirido la vivienda familiar antes de contraer matrimonio, el 25-9-1980, pagando parte del precio en el momento de la adquisición 1.000.000 de las antiguas pesetas, y 150.000 pts mediante letras aceptadas, y el resto: 1.350.000, mediante una hipoteca que "se obligó a solicitar el comprador", y que obviamente, fue sufragada constante matrimonio, tal como se hizo constar en el contrato privado de compraventa de fecha 25 de septiembre de 1980, aunque como era corriente en esa época se hiciera la escritura notarial por importe del precio inferior al real. Pretende ahora el recurrente sostener que el precio de la compraventa es el que figura en la escritura notarial, sin que de explicación suficiente a esa Sala sobre la diferencia entre los precios manifestados en ambos documentos. Consideramos que el precio efectivo de la compra es el que consta en el documento privado y por tanto el precio aplazado debe computarse a los efectos de la compensación económica que nos ocupa

No se ha acreditado que el Sr. Antonio colaborara en la compra o rehabilitación de la vivienda sita en Filiel (Leon) cotitularidad de la Sra Marí Trini y de su hermana, como afirma, ni que la demandada tenga ahorros bancarios, datos que de ser ciertos, se tendrían en cuenta para el establecimiento de la compensación económica del art. 41 CF .

Por todo ello, y por considerar adecuada la cifra fijada en la sentencia recurrida como compensación económica del art. 41 CF , debe desestimarse este motivo del recurso.

SEXTO. - En cuanto al recurso que plantea el Sr. Antonio respecto de la pensión compensatoria esta Sala ha tenido ocasión de decir en reiteradas sentencias, que corresponde su fijación cuando la distinta situación de los cónyuges refleja la concurrencia de un desequilibrio económico que afecta a la esposa en relación con la mejor situación económica del Sr. Antonio , que por el cese de la vida en común debido al divorcio le produce una evidente desmejora de su situación económica respecto del que tenía constante matrimonio, que es necesario paliar mediante la concesión de una pensión compensatoria del Art. 84 del Código de Familia , en la cuantía fijada en la sentencia apelada, atendiendo a la diferente situación económica de las partes, la inestabilidad en el trabajo e ingresos de la demandada así como el hecho de no haber cotizado a la seguridad social lo que le impedirá percibir la pensión que ya está cobrando el actor, los 26 años de duración del matrimonio, tiempo que la demandada se dedicó al cuidado del hogar y de la familia. Pensión que, sin embargo estará sometida a las causas de modificación o extinción previstas en el Art. 86 del Código de Familia . .

Por tanto debe desestimarse este motivo impugnatorio.

SEPTIMO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don. Antonio contra la sentencia dictada en fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar que se fija a favor de la Sra. Marí Trini con el límite temporal de ocho años desde la fecha de esta sentencia.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.