Sentencia Civil Nº 193/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 676/2008 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00193/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7010605 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 676 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1440 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID

Ponente: LA ILMA. SRA. Dº. ROSA ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

AA

De: CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS RODRI, S.L.

Procurador: RAFAEL GAMARRA MEGIAS

Contra: Hipolito , Carmen

Procurador: MARTA SANAGUJAS GUISADO, MARTA SANAGUJAS GUISADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a doce de abril de dos mil once.

La Sección Vigésimo primera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1440/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Demandante-apelante: Construcciones y Estructuras Rodri S.L., y de otra, como demandados-apelados: D. Hipolito y Dª. Carmen .

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSA ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 24 de abril de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda formulada por el procurador Rafael Gamarra Megías , en nombre y representación de Construcciones y Estructuras Rodri S.L."

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 31 de marzo 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación , votación y fallo el día 11 de abril de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda iniciadora del proceso del que trae causa esta apelación fue presentada por CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS RODRI S.L en reclamación a los demandados de 98.416,20 euros que era lo debido por la obra ejecutada, vivienda unifamiliar con garaje en Guadix de la Sierra -Urbanización Las Cumbres-, a la fecha en la que los demandados resolvieron de forma unilateral el contrato; importe el reclamado resultado de sumar la parte pendiente de pago por lo contruido según proyecto menos las partidas por teja -4.921 ?- y calefacción -6.238?- que fueron ejecutadas y abonadas por los arrendadores/demandados, y lo adeudado por obras fuera de presupuesto -aumento de obra en concreto de la superficie de la vivienda, cuya cuantía era 36.912,62? más IVA del 7%-.

Los demandados admitieron haber contratado a la actora el 26 de octubre de 2004 para que en ocho meses y por el precio de 152.995 euros construyera una vivienda con garaje, habiendo abonado conforme a lo pactado 88.844,82 euros y la instalación de la calefacción -6.238 euros- y la cubierta discrepando en el importe que hubieron de abonar por esta partida no ejecutada , que fue 16.192 euros más de lo presupuestado , y haber resuelto el contrato pero no de forma "ilícita" como se afirma en la demanda sino por causa que era el incumplimiento de la arrendataria no solo en el plazo estipulado sino en la correcta ejecución de los trabajos, no siendo deudores de ninguna cantidad e indebido lo reclamado por obras fuera de presupuesto porque no hubo ningún aumento de obra y nada deben por precio pactado porque lo que se les reclama es inferior al crédito que tiene por obras no ejecutadas , subsanación de lo mal hecho, cantidades pagadas por trabajos que hubieron de hacerse a consecuencia del abandono de la obra -vallado de la parcela y desescombro- , y penalización por retraso según lo pactado.

En la Audiencia previa señalada para el día 17 de septiembre de 2007 atendiendo a lo alegado por la actora en relación con la compensación formulada de contrario, el tribunal suspendió la misma a los efectos de que pudiera la actora hacer alegaciones sobre el crédito que se afirmaba de contrario, concediéndole diez días, a lo que la demandante mostró su conformidad, señalándose nueva Audiencia en la que se propuso prueba y se señaló Juicio; Juicio que pudo celebrarse el 14 de marzo de 2008, quedando pendiente la declaración de la perito judicial, que se practicó como diligencia final, dictándose Sentencia en la que el tribunal , una vez fijados los términos del debate, resolvió el litigio desestimando primeramente la alegación de ser defectuosa la forma en la que los demandados opusieron la compensación de créditos, artículo 408LEC, y desestimando igualmente la demanda al no haber probado la actora la procedencia de 36.912,62 euros por "obras fuera de presupuesto" y sí acreditada la existencia de un crédito Superior a lo reclamado por obras ejecutadas y no pagadas a la fecha de Resolución del contrato, la cual consideró correcta porque había retraso y defectuosa ejecución , siendo los importes por obra inacaba 13.361,62 euros, 42.451 euros importe de las reparaciones de los defectos apreciados en la obra ejecutada, 6.238 euros por la partida de calefacción, más el IVA; importes que descontados del precio pactado que fue 152.995 euros -I.V.A. excluido- arrojaba un precio a percibir por la actora de 97.310,01 euros de lo que habían pagado los demandados 88.844 ,82 euros, resultando un saldo a favor de la actora de 8.465,19 euros; cantidad de la que había que descontar la penalización por retraso de 10.640 euros, resultando un saldo a favor de los demandados de 2.174,81 euros "al menos" por lo que resolvió desestimando la demanda con imposición de costas.

Recurre la actora la Sentencia porque considera en primer lugar en relación con la compensación opuesta y apreciada por el tribunal que no solo se ha infringido el artículo 408LEC sino los artículos 231 y 209LEC, y respecto del fondo su discrepancia se centró en considerar incorrectamente valorada la prueba, no solo por considerar que debió resolverse de conformidad con lo declarado por los testigos propuestos por ella al ser los integrantes de la Dirección facultativa -arquitecto Sr. Doroteo y el aparejador Sr. Imanol - y el representante de la subcontrata Sr. Remigio , sino por haber sido incorrectamente valorada la practicada en concreto las periciales, incluida la judicial; afirma en su recurso que no hubo retraso , porque el plazo debía computarse al no estar fechado el contrato de obra desde que se comenzó de manera efectiva; valorándose erróneamente la prueba al efecto de rechazar la ejecución de trabajos "fuera de presupuesto", lo que había acreditado mediante la testifical no siendo admisible para resolver las periciales del Sr. Luis Francisco y perito judicial al no haber comprobado ese aumento de superficie - mayor obra-; y por último, que, en todo caso, los defectos de los trabajos no eran determinantes, no habiendo debido declarar correctamente resuelto el contrato porque la excepción que procedía fuera estimada era la de "obra defectuosamente ejecutada", habiendo en base a ella, página 6 del recurso, resolver "por vía de compensación económica por defectos o determinar la buena ejecución de lo que se señala como mal efectuado , máximo cuando la contraparte en su escrito de contstación a la demanda tan solo solicita la desestimación de las pretensiones de la parte actora sin reconvención alguna..."; en base a lo resumidamente expuesto solicitó que se estimara íntegramente el recurso y "revocara la Sentencia con los pronunciamientos que le son inherentes", y ello previa práctica de prueba pericial (prueba que fue denegada en esta alzada).

Los demandados se opusieron rechazando los motivos alegados, solicitando fuera confirmada la Sentencia porque ni había habido infracción del artículo 408LEC ni del resto de preceptos enunciados por la parte quien estaba actuando en contra de sus propios actos ni había sido valorada de forma errónea la practicada, procediendo la confirmación de la Sentencia al haber quedado probado el retraso y defectuoso cumplimiento de lo ejecutado, y no haber probado la actora, sino todo lo contrario, la inexistencia de obras fuera de presupuesto, por lo que debía ser confirmada la Sentencia.

SEGUNDO .- El primer motivo de apelación del que la parte no extrae ninguna consecuencia como se infiere de la lectura del suplico porque siendo aquél, como la propia parte indica , "de "carácter estrictamente procesal", pagina 1 del recurso, debió concretar la petición derivada de haberse infringido los artículos 408, 231 y 209LEC , porque no lo es sin más o como efecto de ello la estimación de la demanda, si es que esto era lo pretendido, a través de la frase "pronunciamientos que le son inherentes", y se pudiera inferir de parte de lo alegado por el apelante al exponer los motivos por los que discrepaba con lo razonado en la sentencia.

Considera el recurrente que se han infringido dichos preceptos porque el tratamiento que da la Ley a la compensación de créditos es el de "una verdadera reconvención" aunque con matices, habiendo debido el tribunal resolver no en la audiencia previa sino "en el momento procesal oportuno" y ello de forma exhaustiva, reprochándole además haber infringido los artículos 231LEC y 209.4LEC, la falta de exhaustividad, porque según él mismo debió resolver "expresamente... esas excepciones reconvencionales sin que puedan deducirse de los fundamentos jurídicos".

No comparte este tribunal la interpretación que la parte hace del artículo 408LEC, no debiéndose confundir en ningún caso lo que es la compensación civil con la compensación procesal , que puede ser opuesta vía excepción, y menos aún que se hayan infringido los artículos 231 y 209LEC, sino todo lo contrario, porque habiéndose omitido darle traslado a la parte recurrente para que pudiera oponerse a la compensación opuesta por los demandados se le concedió plazo de diez días , lo que hizo, sin que en aquél momento recurriera o mostrara su discrepancia con la actuación subsanadora del tribunal, siendo ese el momento y no otro ulterior, menos aún en la Sentencia, en la que debía resolver la cuestión litigiosa delimitada en ese acto previo, aunque ello estuviera vinculado a la compensación opuesta por los demandados quienes en ningún caso reclamaron el exceso que entendían había a su favor a consecuencia de la relación arrendaticia -contrato de ejecución de obra- suscrita entre ambas partes.

El tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231LEC, en la redacción vigente a la fecha de tramitación del proceso, concedió plazo , suspendiendo la Audiencia previa, para que presentara escrito alegando lo que estimara oportuno sobre la compensación opuesta al contestar; y la parte consintió, no oponiéndose, el plazo concedido por lo que no cabe alegar ninguna infracción causante de indefensión a la apelante.

El Juez de instancia resolvió de conformidad a lo dispuesto en el artículo 231LEC en relación con el artículo 408LEC, que permite vía excepción oponer no solo la compensación legal sino la judicial. Este precepto otorga un tratamiento específico a la alegación de crédito compensable, en trámite de contestación, sin plantear demanda reconvencional, permitiendo que pueda "ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar".

El debate que con sus alegaciones vino a plantear , aunque sin expresarlo con claridad en la instancia la apelante, fue entender que no cabía alegar la compensación del artículo 408LEC más allá de la "legal" del artículo 1196CC , al entender que junto a los créditos que cumplían las exigencias de ser líquidos , vencidos y exigibles, se le estaban reclamando cantidades en concepto indemnizatorio lo que exigía que hubiera accionado reconviniendo; entiende este tribunal que no solo es oponible vía excepción la compensación legal sino también la judicial, siempre y cuando el crédito sea igual o inferior al reclamado, no Superior, porque para reclamar el exceso es preciso reconvenir.

Es indiscutible, siendo en este punto uniforme la doctrina jurisprudencial antes de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ahora, que de conformidad con el artículo 408L.E.C. cabe excepcionar la compensación de créditos legales , es decir, aquéllos que antes de iniciarse el proceso, tenían los demandados y cumplían los requisitos de los artículos 1195 y 1196CC ; la cuestión que se plantea es si es posible por esta vía -excepción- oponer créditos a compensar judicialmente. La compensación judicial que tiene lugar cuando los créditos no reúnen aquellos requisitos, es decir, falta alguno , normalmente será el de la liquidez, entiende este tribunal que sí es posible -Sentencias Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983, 31 de mayo de 1985, 7 de marzo de 1988, 16 de noviembre de 1993 .

El artículo 408LEC determina: "Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa Juzgada: 1) Si , frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar (...)". La norma permite no solo oponer la compensación sino al actor controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación y la doctrina jurisprudencial enseña que el demandado para impugnar la demanda no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, por lo que no puede rechazarse la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención; la compensación judicial está admitida por los autores y jurisprudencia, no exigiendo todos los requisitos que la normativa del Código civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles al plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena , los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora.

La compensación puede hacerse valer por vía de excepción material, siempre que el crédito opuesto sea igual o inferior al crédito reclamado por el actor, máxime cuando el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil permite al actor controvertir la alegación de existencia de crédito compensable , en la forma establecida para la contestación a la reconvención.

La parte recurrente alegó y se opuso a la compensación y el tribunal ha resuelto tras valorar la prueba, no habiendo incurrido en "vicio de falta de exhaustividad" porque lo que exige la norma y jurisprudencia es la Resolución de las pretensiones de las partes, motivando; y la motivación no tiene por qué ser exhaustiva siempre y cuando se dé respuesta que permita discrepar y en concreto apelar como ha hecho la sociedad actora, pero es más la extensión mayor o menor de los razonamientos no es motivo para revocar la Sentencia, y tampoco lo es no haberse pronunciado de forma expresa sobre la excepción en la parte dispositiva , porque ello ni viene exigido por la Ley en ninguno de los preceptos alegados, y porque el tribunal ha resuelto las pretensiones que conformaban el suplico de la demanda y contestación al desestimar la demanda , porque lo solicitado era la condena a abonarle lo reclamado -estimar su acción de reclamación- y la demandada que fuera desestimada la misma por no deberle dicha cantidad. En consecuencia , este primer motivo debe ser rechazado.

TERCERO .- Lo que ha de ser examinado a continuación es si el tribunal ha resuelto de forma correcta el litigio habido entre las partes derivado del impago de los importes reclamados.

Según la apelante el tribunal ha incurrido en error: al fijar la fecha de la firma del contrato, lo que es relevante a los efectos de determinar si hubo o no retraso por su parte, y en todo caso cuál sería la penalización a exigirle por dicho concepto; error al declarar probado que incumplió las obligaciones contraídas y haber aceptado la Resolución del contrato, y no declarar acreditado el "aumento de obra".

Las partes pactaron un plazo de ejecución de ocho meses , cláusula séptima, y para el caso de incumplimiento debería abonar la actora ochenta euros en concepto de penalización por día.

Los ocho meses fijados en el contrato debían computarse desde la fecha de su firma, surgiendo el litigio entre las partes al concretar cuál era la misma porque es un hecho indiscutible que el contrato no se fechó; la actora tanto en la instancia como en esta alzada ha venido considerando que el día inicial debía ser el del comienzo de las obras, alegando al apelar, que no en la instancia , que si su inició se retrasó fue por causa imputable a los demandados porque eran quienes habían de obtener los permisos y licencias, cláusula sexta, a lo que éstos se opusieron considerando correcta la interpretación del tribunal y a su vez por ser la alegación nueva.

No solo se pactó que las obras debían concluirse en ocho meses, a contar desde la fecha del contrato, sino que las obras deberían comenzarse diez días después de la firma del contrato; y es cierto que la obra no se comenzó en ese tiempo, sino más tarde, pero esto no es motivo para fijar como día inicial esa fecha menos aún por el motivo alegado por los recurrentes de serle imputable el retraso a los demandados, porque es una alegación nueva que no cabe en la alzada, por aplicación del principio de preclusión.

Lo que debía resolverse es cuál era la fecha del contrato , ante esa omisión, y para ello no era necesario acudir a la del presupuesto, sino al día en el que se procedió a pagar, de conformidad con las cláusulas pactadas, en concreto, la quinta en la que se acordó que "en el mismo momento de la firma del presente contrato" los arrendadores pagarían la cantidad de 15.299,50 euros más IVA , y está probado que el primer pago fue realizado el 16 de noviembre de 2004, por lo que ésta se ha de entender que es el de la firma del contrato. Por lo que la obra debió ser terminada al no probarse la concurrencia de ninguna causa extraordinaria que justificara el retraso, 16 de julio de 2005, fecha en la que la obra no estaba concluida.

La siguiente cuestión a resolver es si la Resolución del contrato estuvo o no justificada. El Juez de instancia consideró que la Resolución del contrato no fue injustificada, además de considerar que a la misma no se opuso la parte actora; esto último es contradicho al apelar porque entiende que sí se opuso porque ha demandado. Que se opusiera o no, no determina que fuera un acto unilateral, o como lo califica la parte de "ilícito" reprochable a los demandados, porque la justificación o no de esa actuación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1124Cc deriva de que haya o no causa para resolver; y en este caso la había, aunque no comparta esta afirmación la recurrente , además de no haberse opuesto a ello en su día; la actora ante el requerimiento resolutorio de fecha 22 de noviembre de 2005 ninguna alegación hizo, salvo la demanda presentada el 2 de noviembre de 2006.

La constructora se obligó a ejecutar la obra de forma correcta y en tiempo, nada de lo cual hizo, sin que sea de recibo su alegación de estar concluido todo el trabajo, salvo "remates" a la fecha de la Resolución, porque está admitido por su parte que dejó la obra sin cubrir, es decir, sin terminar la cubierta lo que fue ejecutado por la demandada e igualmente la calefacción. Dos partidas importantes sobre todo lo es cubrir aguas en una obra cuando se aproxima el invierno, la temporada de lluvias; que los testigos de la actora afirmen que solo quedaba pendiente de ejecutar "remates" , y corregir algún defecto, no es más que afirmaciones exculpatorias sin base probatorio alguna, y correctamente no han sido tenidas en cuenta por el tribunal.

Es cierto que en el conjunto de obras mal ejecutadas, recogidas en el informe del perito de los demandados, e informe pericial/judicial, algunas son remates, pero no todas ellas, porque otras son generadoras de humedades, defecto de ejecución relevantes en una edificación; que la obra fue defectuosamente ejecutada y que hubo obras no ejecutadas , es un hecho indiscutible , que se califiquen como "remates" o defectos no es más que una apreciación de parte desvirtuada mediante la prueba practicada, las periciales y en concreto la pericial judicial , objetiva, no desvirtuada como pretende la recurrente porque los interesados como son el arquitecto , aparejador integrante del mismo despacho profesional que el arquitecto Superior Don. Doroteo y la subcontratista consideren que dichos defectos y faltas de ejecución eran poco importantes porque son manifestaciones interesadas que no desvirtúan lo informado y valorado por el tribunal de instancia; y teniendo en cuenta el conjunto de defectos acreditados no es de recibo entender que hubo una incumplimiento defectuoso que no sería causa de Resolución.

En consecuencia, los demandados resolvieron el contrato por causa justificada que era el retraso y la defectuosa ejecución de los trabajos teniendo derecho a no abonar lo no ejecutado por la actora incluido en proyecto, a percibir lo que hubieran abonado por obras presupuestadas, y a su vez deberá tenerse en cuenta a la hora de fijar la cantidad a favor de la actora pendiente de pago, el importe de subsanación de lo mal construido, más la penalización desde la fecha en la que debió concluirse la obra hasta la de resolución del contrato, fecha final que es la fijada en la Sentencia 22 de noviembre de 2005, no así la inicial atendiendo a lo anteriormente razonado , porque el día inicial habrá de ser el 12 de noviembre de 2004, no el 16 de noviembre de 2004, por tanto seis días menos, 127 días por 80? día, un total de 10.160 euros deberán serle abonados por este concepto.

Y está igualmente probado que no ejecutaron todos los trabajos contratados y presupuEstados, por lo que no había lugar a abonarles el importe total pactado en el contrato que era 152.995 euros , ni tampoco la cantidad resultante de descontar 6.238 euros y 4.921 euros por calefacción y "teja", primero porque esta última es la presupuestada para la cubierta que no fue ejecutada por la actora, y hubo de serlo debido al abandono de la obra y ulterior Resolución por los arrendadores quienes han tenido que pagar más de lo presupuEstado, 16.192 euros, importe que ha sido considerado en el informe pericial correcto, y justificado el incremento por razón de ser el coste superior al fijado en un total de obra. Porque hubo partidas no ejecutadas - entre ellas están estas dos por estos importes- y un coste a abonar para poder reparar lo mal ejecutado , que ha sido fijado por la perito judicial en 42.451,45 euros. Del total reclamado, correctamente el tribunal de instancia descontó lo no ejecutado, incluidas esas dos partidas de calefacción y cubierta -13.361,62 euros- más el importe de las obras de reparación -42.451,45 euros- y lo pagado por los demandados, admitido por la actora -88.844 ,82 euros. Fijando como cantidad a favor de la constructora 8.465,19 euros por obras presupuestadas.

CUARTO .- Lo que ha de ser resuelto a continuación es si incurrió el tribunal en error al no computar como crédito a favor de la actora la cantidad reclamada por obras fuera de presupuesto.

Por aumento de obra , que era haber ejecutado trabajos para dotar de más superficie, en el sentido de más metros construidos, a la vivienda. Estos más metros serían los espacios marcados en los planos y que se recogen en el informe pericial judicial.

Los peritos tanto de parte como el judicial negaron que hubiera un aumento de superficie, en el sentido de metros construidos. Afirmando en todo momento que lo construido era lo proyectado, no pudiendo considerar como espacios a utilizar o habitables los reseñados en los planos por la perito, pese a no haber hecho ninguna cata, es decir, abierto para comprobar la habitabilidad de esos espacios porque entendía que dada su ubicación y altura no podían ser habitables, no constando por otra parte que hubiera habido puerta o ventana. Por lo que afirmó la perito judicial en Diligencia final que eran espacios , según su entender denominados "sanitarios".

De conformidad con el resultado de dicha prueba el tribunal resolvió rechazando la reclamación de la parte, lo que es apelado porque entiende que ha habido un error en la valoración al no tener en cuenta lo declarado por quienes dirigieron la obra y ejecutaron los trabajos -dirección facultativa y subcontrata- y que no se habían abierto catas para comprobar que sí eran espacios que podían ser utilizados y habitables.

Este motivo no es de recibo porque era la parte actora quien tenía que probar que se habían ejecutado más obras, es decir, que los metros cuadrados habitables eran más de los indicados en el proyecto; esa modificación del proyecto debió ser probada por la constructora, y no se acreditó mediante las testificales y el plano modificado -mod5- sobre el que fue preguntada la perito, porque a través de las mismas se prueba su ejecución, pero de ello no se infiere sin más que fuera lo ejecutado algo distinto a lo proyectado, es decir, que se hubiera hecho habitable un espacio que no lo era; para acreditar tal extremo no bastan las meras deducciones , sino prueba como es el haber solado, introducido conexiones, etc, y esto se acredita no mediante las declaraciones de los que son parte interesada , como quedó evidenciado a través de sus testimonios en el Juicio, sino mediante prueba pericial dirigida a esa fin, y es un hecho, así lo afirma la propia recurrente, que dichos extremos no fueron objeto del informe pericial/judicial porque no fue solicitado, y quien tenia que haber instado ello era la apelante, que no propuso esta prueba en momento procesal oportuno por lo que no puede ahora alegar falta de prueba sobre la habitabilidad o no de esos espacios y derivar de ello la estimación de su crédito. Por tanto esta reclamación correctamente fue rechazada.

QUINTO .- La cantidad por tanto a favor de la actora por obras presupuestadas era la fijada en la Sentencia, 8.465,19 euros , pero ni siquiera este importe procede que sea abonado por los demandados, porque es de cargo de la actora la cantidad antes referida por penalización según lo pactado; esta cantidad última es Superior al crédito de la apelante, en concreto, 10.160 euros , resultando un crédito en contra de la actora de 1.694,81 euros, habiendo sido por tanto correctamente rechazada su demanda.

SEXTO .- El recurso debe ser rechazado y confirmada la Sentencia de instancia han de serle impuestas las costas de esta alzada a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la actora CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS RODRI S.L.L contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. magistrado Juez titular del juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid de fecha 24 de abril de 2008 que debe ser confirmada con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno deviniendo firme.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.