Sentencia Civil Nº 193/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 300/2010 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000193/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 15 de junio de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 300/2010 , derivado de los autos de Modificación de medidas definitivas nº 457/2010 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela ; siendo parte apelante , el demandante, D. Gabino , r epresentado por la Procuradora Dª Mª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ y asistido por la Letrada Dª YOLANDA SALVADOR RUBIO ; parte apelada , la demandada , Dª Cristina , representada por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA y asistida por la Letrada Dª RITA ARBIOL JIMÉNEZ ; así como el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 24 de junio de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela dictó Sentencia en autos de Modificación de medidas definitivas nº 457/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

" Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Gabino , contra Dña. Cristina , debo acordar y acuerdo; NO HABER LUGAR A MODIFICAR la pensión por alimentos a favor del hijo del matrimonio Melchor , que actualmente está fijada en 271 euros mensuales , pagaderos en los siete primeros días de cada mes en la cuenta donde se viniera haciendo hasta el momento, y con su correspondiente actualización anual conforme IPC, sin perjuicio de que un cambio sustancial y permanente de las circunstancias pueda llevar a la nueva solicitud sobre modificación o extinción de la misma.

Se deja sin efecto el régimen de visitas en cuanto a los fines de semana alternos y el día entre semana, quedando corregido en 45 días durante las vacaciones escolares de verano, debiendo elegir los progenitores como hasta ahora los años pares el padre y los impares la madre, y siendo dicho periodo coincidente con la totalidad de las vacaciones escolares desde finales de Junio hasta principios de Septiembre. Las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad se mantiene tal y como lo hubieran pactado y se añade una Semana Blanca o similar escolar donde el padre tendrá derecho a estar con su hijo menor. Las entregas y recogidas del menor se producirán como hasta ahora en el domicilio del mismo.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

La presente sentencia quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma puede interponerse ante este mismo Juzgado recurso de apelación, previa constitución del preceptivo y correspondiente depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, según lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ conforme a la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2009 de fecha 3 de Noviembre, en el plazo de cinco días, del que conocerá en su caso la Audiencia Provincial de Navarra " .

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , D. Gabino .

CUARTO.- La parte apelada, la demandada Dª Cristina , evacuó el traslado para alegaciones a través de su representación procesal, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con condena en costas a la parte adversa.

En igual trámite, el MINISTERIO FISCAL interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 300/2010 , habiéndose señalado el día 6 de mayo de 2011 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, presentada por D. Gabino frente a Dª Cristina , se solicitó del Juzgado "se dicte en su día sentencia por la que se acuerde modificar las medidas contenidas en la sentencia de fecha siete de noviembre de 2000 , relativas a la pensión alimenticia fijada en favor del hijo menor y régimen de visitas, de conformidad con la alteración de las circunstancias, se acuerde modificarla estableciendo:

- En relación a la PENSIÓN DE ALIMENTOS a favor del hijo menor, el padre abonará en concepto de pensión alimenticia la cantidad mensual de 50 euros. Dicha cantidad se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC, que publique el I.N.E u Organismo que lo sustituya.

- En relación al RÉGIMEN DE VISITAS se suspende el régimen de visitas establecido para la semana y fines de semana. En cuanto al régimen de visitas de los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano, el menor sea recogido por el padre del domicilio de la madre y posteriormente, la madre recogerá al menor del domicilio del padre una vez terminado el periodo vacacional correspondiente de Semana Santa, Navidad y Verano; ó subsidiariamente, que la entrega y recogida del menor se realice entre los progenitores en un punto intermedio entre sus domicilios, como pudiera ser la localidad de Madrid, todo ello mientras mi representado resida en Cáceres" .

Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas en los términos transcritos en los antecedentes de hecho de la presente resolución, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de D. Gabino , impugnando, en primer lugar, el pronunciamiento por el que se rechaza su pretensión de reducir el importe de la pensión alimenticia establecida en favor del hijo común a los litigantes.

El Juzgador a quo, después de referirse en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial mantenida por las Audiencias Provinciales sobre los requisitos que han de darse para estimar una demanda de modificación de medidas; y tras analizar en el fundamento de derecho tercero los criterios jurisprudenciales sobre el deber de prestar alimentos conforme a lo previsto en el art. 93 del Código Civil , en relación a los artículos 142 y ss. del mismo, fundamenta la desestimación de la referida pretensión del demandante en los siguientes términos:

"De la prueba obrante en autos, y en especial la documental aportada, y las declaraciones de las partes, se debe referir en primer lugar que la pensión por alimentos es adoptada cuando el hijo del matrimonio contaban con menos de 1 año de edad, y es en ese momento cuando se produce la disolución del matrimonio por divorcio. Por tanto aunque dicha pensión acordada en el año 2000 por Sentencia de Divorcio, ha tenido en cuenta las circunstancias de la menor en un momento en que convive con la madre en la casa familiar, tiene las necesidades normales de un bebé de su edad, y ninguna circunstancia fuera de lo normal en esa edad, y diez años después sigue viviendo en el mismo sitio, estudiando como le corresponde, sin duda ha aumentado su vida social, aún escasa y con ello sus gastos, pero amoldados a sus posibilidades. En conclusión, con todo ello queremos indicar que el menor, mantiene en líneas generales las mismas necesidades que se tuvieron en cuenta o se debieron prever a la hora de dictar la sentencia de Divorcio, o en todo caso el aumento de las mismas no ha sido en ningún modo sustancial, amoldado a las necesidades propias de un niño recién nacido entonces y de 10 años ahora.

Dicho esto debemos analizar los anteriores requisitos en el caso concreto y centrados en la disminución de la capacidad económica de quien se encuentra obligado por resolución judicial a contribuir a los gastos familiares, en este caso la parte demandante.

En primer lugar existe un dato importante e innegable, y es que en 2000 el demandante se encuentra trabajando y percibe un sueldo de 190.000 pesetas, ( 1.100 euros aproximadamente ), y en la actualidad ha cesado en dicha empresa y tras cobrar el paro en cuantía de 600 euros, actualmente trabaja y percibe una cantidad de 900 euros mensuales. Por lo tanto observamos a bote pronto una disminución de sus ingresos si bien no de una manera sustancial.

En segundo lugar se observa una serie de ingresos del mismo que deben llevar a matizar la anterior afirmación. Se habla de la adquisición de una vivienda con el dinero obtenido de la venta de la casa de Tudela. Asimismo se convive con una pareja que obtiene unos ingresos similares a los que tiene la demandada, y se tiene un menor de edad con necesidades similares a las del hijo común.

En tercer lugar se indica que su pareja tiene una vivienda que debe pagar la hipoteca y contribuir a ello el demandante, pero preguntado sobre el uso y rendimiento de la misma se indica que se tiene prestada a un hermano de su pareja sin manifestar ingreso alguno por ella.

Por lo tanto si podría pensarse que al ver disminuidos los ingresos porcentualmente así debería reducirse la pensión, algo teórico que viendo la demanda efectivamente no es así por lo solicitado, pero partiendo de esta premisa teórica, hemos de indicar que la variación indicada carece de prueba primero sobre el sueldo que venía percibiendo el demandante en el momento del divorcio.

Se pide que sea una variación de circunstancias, que efectivamente se da por la disminución de sueldo, al menos teórica por las manifestaciones del demandante y la pérdida de empleo vemos que es coetánea con la demanda pero no con la vista, y no conlleva una disminución sustancial y permanente de las circunstancias, aunque actualmente es conocida la dificultad de encontrar empleo, no buscada y por último probada y a la prueba documental y de interrogatorio hemos de remitirnos. Sí se produce una variación del sueldo del demandante, aunque no de las necesidades del menor, pero la variación del mismo no es lo suficientemente importante como para variar una cantidad que fue fijada de común acuerdo, y que recordemos se produce su alza no por variación de la misma sino por incremento del IPC.

Por todo ello debe desestimarse la demanda de modificación de medidas definitivas instada en cuanto a la pensión por alimentos".

SEGUNDO.- La parte apelante discrepa de tales razonamientos alegando que en el año 2009 "se quedó en el paro y por tanto, sin ingresos para hacer frente al pago de la pensión. Además de ello fruto de la nueva relación sentimental que mantiene mi representado con Dª. María Antonieta , han sido padres de un niño llamado Vicente Manuel, nacido el veintidós de junio de 2007" ; lo que, en su opinión, significa que la variación de circunstancias alegadas tienen la suficiente entidad como para dar lugar a la modificación solicitada, señalando que "En la fecha de presentación de la demanda mi representado se encontraba en situación de desempleo y percibiendo una pensión de 623,16.- Euros mensuales, cantidad muy inferior a la que percibía en el momento de su separación" ; así como que "Si bien mi representado, a la fecha de celebración de la Vista, tuvo la suerte de encontrar un trabajo para la empresa Construcciones y Pulidos Cacahue, dicho trabajo fue algo esporádico y finalizó a los pocos días de celebrar la vista, tal y como ya lo anunció mi representado a su señoría, encontrándose actualmente en situación de desempleo" .

Igualmente, considera que la variación de circunstancias hecha valer tiene carácter de permanente, argumentando a este respecto que "Este es un requisito difícilmente evaluable, puesto que si es permanente o no se verá con el tiempo. Lo cierto es que desde que el Sr. Gabino se quedó sin empleo en la empresa Infraex 2000 en diciembre de 2009, hasta la actualidad no ha encontrado trabajo más que durante dos meses lo que implica que la situación de desempleo y precariedad económica se ha mantenido desde diciembre de 2009 hasta la actualidad" .

Finalmente, tras señalar que su nueva paternidad sí es una modificación permanente, alega que las nuevas circunstancias no se han producido por voluntad del obligado a pagar la pensión alimenticia en su día establecida, y que sigue percibiendo, en concepto de prestación por desempleo, la cantidad aproximada de 600 €; y que su situación económica ha quedado debidamente probada en virtud de los documentos núms. 4 a 6, junto al nacimiento de su nuevo hijo conforme al documento nº 3.

TERCERO.- El motivo planteado en los términos que se acaban de exponer debe ser desestimado atendiendo a las propios razonamientos de la sentencia recurrida anteriormente transcritos y que esta Sala asume como propios y parte integrante de la presente resolución.

Así, respecto de los requisitos necesarios para que una demanda de modificación de medidas definitivas pueda prosperar, esta Sala, en la misma línea de lo expuesto por el Juzgador "a quo" en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, y de forma reiterada, tal y como exponíamos en SAP Navarra núm. 309/2008 (Sección 2), de 19 diciembre (JUR 2010103048), y en las que en ella citábamos, viene señalando las siguientes consideraciones:

-En primer lugar, que la posibilidad legal de modificar las medidas judiciales adoptadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, una vez hayan ganado firmeza, prevista en el último párrafo del artículo 90 y en el inciso final del artículo 91, ambos del Código Civil , no significa, aunque a veces así se sostenga, que las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales carezcan, respecto de las medidas complementarias que regulen, de la eficacia propia de la cosa juzgada; antes, al contrario, tales preceptos legales ponen de manifiesto la vinculación a que se hallan sujetos los tribunales al impedirles modificar las resoluciones firmes salvo que se acredite haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias; alteración que, por suponer una variación de las identidades procesales contempladas legalmente como criterios identificadores y delimitadores del objeto litigioso ( artículos 222 , 218.1 y 400 de la LEC .), permitirá dicha modificación al no poder apreciarse ya, entre lo resuelto por sentencia firme y lo sometido a nueva decisión judicial, la plena identidad exigida para que la cosa juzgada surta sus efectos en el segundo proceso. Más aún, cabría señalar, incluso, que, en los procesos matrimoniales, la cosa juzgada despliega su eficacia vinculante en mayor medida que en otro tipo de procesos pues no bastará para excluirla cualquier variación en las circunstancias (elemento definidor de la causa de pedir), sino que será preciso, también, que esa variación pueda ser considerada como sustancial.

-En segundo lugar, debemos tener también presente que la llamada cosa juzgada material despliega sus efectos en un doble sentido:

1- Positivo o prejudicial, obligando al Juez de un proceso a acatar lo resuelto en otro anterior por sentencia firme. Efecto apreciable en los procesos de divorcio seguidos después de haber recaído sentencia firme de separación y en los que, siendo indeclinable un pronunciamiento sobre todas aquellas cuestiones que conforman el objeto del proceso, esto es, las que, por afectar a hijos menores de edad o incapacitados, constituyen objeto necesario del mismo, más aquellas otras que, permaneciendo en el ámbito de la libre disponibilidad de las partes, hubieren sido oportunamente planteadas, tal pronunciamiento no puede variar del contenido en la previa sentencia de separación, salvo, claro está, que se hubiera acreditado una alteración sustancial de las circunstancias (efecto recogido en el artículo 222.4 de la LEC .).

2- Negativo o excluyente, recogido en la máxima "non bis in idem", impidiendo que sea sometida de nuevo a juicio una pretensión ya resuelta por Sentencia firme dictada en proceso anterior (efecto apreciable, salvo la cumplida acreditación de haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias, en aquellos procesos dirigidos "ad hoc" a modificar las medidas acordadas en anterior sentencia firme y hoy expresamente previsto en el artículo 222.1 de la LEC .).

-En tercer lugar, conforme a reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales, que " incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar la concurrencia de los nuevos condicionantes fácticos, en cuanto susceptibles de ser incardinados en las referidas previsiones legales- penúltimo párrafo del artículo 90 e inciso final del 91, ambos del Código Civil -, debiendo dicho litigante extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni respecto de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora, como ajena a dicho litigante, esto es, no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva".

-En cuarto lugar, que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

-En quinto lugar, que al actor le incumbe no sólo la carga de acreditar los anteriores extremos señalados, sino también la de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión, pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados.

En cuanto a la posibilidad de reducir la pensión alimenticia establecida en sentencia firme por razón del nacimiento de nueva descendencia del obligado a su pago, el criterio que viene manteniendo este Tribunal (coincidente con el que, en su día, sostuvo la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial en Auto de 20 de febrero de 2002 ) es el de que, aun cuando pueda considerarse como una circunstancia sobrevenida, no por ello el nacimiento de nuevos hijos constituye por sí sólo una causa suficiente para dar lugar a la reducción de las pensiones alimenticias fijadas en sentencia firme a favor de hijos anteriores, que es la modificación pretendida en la demanda, pues, además de acreditar convenientemente que tal situación nueva afecta realmente al cumplimiento de la prestación alimenticia establecida a su cargo, haciéndolo imposible o muy gravoso, también resulta exigible que pruebe cuál es la situación económica del otro progenitor de su nuevo hijo, pues solo así se podrá determinar en qué medida concreta ello repercute en sus posibilidades económicas, pues no cabe olvidar que, según lo dispuesto en el art. 145 del Código Civil , cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos (en este caso el demandante y su compañera sentimental), se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo; lo que resulta decisivo a la hora de conocer cuál es la incidencia real que el mantenimiento del nuevo hijo tiene en la economía del actor.

En este sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en SAP Navarra núm. 122/2005 (Sección 2), de 30 junio (JUR 2005197942); SAP Navarra núm. 79/2005 (Sección 2), de 2 mayo (JUR 2005198352) y SAP Navarra núm. 79/2004 (Sección 2), de 4 mayo (JUR 2004 185029).

En cuanto al deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad, debemos recordar que esta Sala viene destacando en sus resoluciones (así en SS. 89/2010, de 20 octubre ( JUR 2011193577); 157/2010, de 30 septiembre ( JUR 201137239); núm. 170/2009, de 18 de noviembre - JUR 2010119173-; 77/2009, de 28 de abril - JUR 2010102885-; 34/2008 , - JUR 2008310855-; 38/2007, de 20 marzo - JUR 200933375-; 51/2007 - JUR 2007290370-; 34/2005, de 14 de febrero - JUR 200587549-; 28 de junio de 2004 y11 de marzo de 2003) que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad no proviene de lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sino que, tratándose de hijos menores de edad, tal obligación procede directamente de lo dispuesto en el artículo 39.3 de la Constitución , conforme al cual «los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en los que legalmente proceda», así como de lo dispuesto en el artículo 154.1º del Código Civil , en cuanto deber comprendido dentro de las obligaciones propias de la patria potestad, y en el artículo 110 del Código Civil que hace derivar la obligación de prestar alimentos directamente de la filiación incluso en aquellos supuestos en que no ostentasen la patria potestad.

Se trata por tanto, la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad, de un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1993 conforme a la que «a) La norma constitucional ( art. 39.2 ) distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1º ), la cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3º - y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial ( art. 110 del CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) En este sentido ha de entenderse el art. 152.2º que el recurrente dice haberse infringido, cuya alusión a las necesidades de la familia del alimentante denota una diferencia sólo comprensible si se admite una familia más próxima con derecho en todo caso preferente»; añadiendo más adelante, sobre la determinación de la cuantía de los alimentos, lo siguiente: «Ya en principio, ha de advertirse que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal, al efecto de impugnar aquél en casación, mientras no se demuestre infracción legal ( SS: 2-12-1970 , 24-3-1976 y16-11-1978) que en este caso, el recurrente alega respecto a preceptos que rigen los alimentos entre parientes, desconociendo las peculiaridades de los debidos a los hijos menores de edad, que han quedado expuestas, por lo que sólo habrá de insistirse en la mayor amplitud de éstos, que conduce a afirmar que resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes .... »

En parecidos términos se han pronunciado las SSTS de fecha 3 de diciembre de 1996 y16 de julio de 2002.

Pues bien, la aplicación de los criterios que se acaban de exponer al caso enjuiciado debe llevarnos a la desestimación del recurso, de conformidad con la valoración de la prueba practicada, realizada por el Juzgador a quo; siendo más que significativo que, en relación a la situación económica de la pareja del recurrente, respecto de la que consta en autos que percibe un susidio de desempleo por importe similar al de la demandada, y respecto de la que se dice que tiene una vivienda hipotecada por la que el demandante también tiene que contribuir al pago de la hipoteca, la cual tiene prestada aquélla a un hermano suyo, sin percibir ingreso alguno, no se haga el más mínimo comentario en el escrito de formalización del recurso, cuando se trata de una cuestión más que relevante para haber rechazado la modificación pretendida por el actor.

Baste señalar, a estos efectos, que tanto la decisión de la pareja del demandante de ceder el uso de su vivienda a un hermano sin obtener ingreso alguno por tal vivienda, así como la del demandante de contribuir al pago de la hipoteca que la grava, son decisiones absolutamente libres y voluntarias de ambos que, en modo alguno, pueden hacerse valer frente a la demandada y su hijo menor de edad para reducir el importe de una pensión de alimentos que, como señala el Juzgador a quo, sólo alcanza a cubrir el mínimo vital propio de un menor que cuenta en la actualidad con once años de edad.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto, el apelante impugna la sentencia dictada en la primera instancia en cuanto a la desestimación de la petición formulada sobre la forma de recogida y entrega del hijo menor de edad, alegando, a este respecto, que las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día han variado de forma sustancial, "ya que al tiempo de firmar el Convenio Regulador de la Separación de Hecho, mi representado tenía fijado su domicilio en Tudela, pero desde el año 2006 reside en la localidad de Torrejoncillo (Cáceres), por lo que a mi representado le resulta muy costoso económicamente realizar los viajes necesarios para recoger y entregar a su hijo menor.

En cuanto a los períodos vacacionales, dada la precaria situación económica de mi mandante, y en tanto en cuanto no mejore la misma, para favorecer las relaciones paterno- filiales, dado la gran distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores, sería del todo necesario que el menor fuera recogido por el padre del domicilio de la madre y que posteriormente, la madre se encargara de recogerlo del domicilio del padre una vez terminado el periodo vacacional correspondiente de Semana Santa, Navidad y Verano; ó bien que la entrega y recogida del menor pudiera hacerse entre los progenitores en un punto intermedio entre sus domicilios, como pudiera ser la localidad de Madrid" .

Tal petición debe ser asimismo desestimada conforme a las razones expuestas por el Juzgador a quo señalando que " Lo cierto, es que como manifiesta el Ministerio Fiscal, la opción del demandante de irse a vivir con su familia a Cáceres, es meramente voluntaria por un lado y además se ha mantenido durante 10 años, no viendo ahora la necesidad de cambiar por ello, máxime cuando no ha habido problema alguno en plantear la demanda que ahora se resuelve y venir hasta Tudela a la vista, con los mismos gastos se supone que cuando viene a recoger al menor, aunque por las fechas se ha podido compaginar ambas acciones en el mismo viaje.

Por estas dos razones, no debe cargarse a la demandada con un problema que ella no ha creado y que no debe sufragar " .

A estas razones debemos añadir que, como ya se ha pronunciado este Tribunal a propósito de los gastos de desplazamiento que se producen con ocasión del ejercicio del derecho de visitas, lo que es de plena aplicación, "mutatis mutandis" a la cuestión planteada por el recurrente, incumbe al progenitor no custodio, en cuanto titular del derecho de visitas y, asimismo, obligado a su cumplimiento, la carga de hacer frente al pago de tales gastos, así como el despliegue de la actividad que fuese precisa para su debido cumplimiento, en tanto que al progenitor custodio únicamente le incumbe la obligación de abstenerse de todo acto que impida u obstaculice su desarrollo, amén de prestar la colaboración activa necesaria para que se lleve a buen término, no apreciándose, en el caso enjuiciado, circunstancias especiales que permitan imponer a la madre del menor esa carga personal que se pretende, como tampoco el gasto correspondiente, especialmente si se tiene en consideración su escasa capacidad económica. (En este sentido, Sentencias de este Tribunal núm. 169/2007, de 2 agosto - JUR 20087120 - y núm. 125/2005, de 30 junio -JUR 20067439-).

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y . 1 y 394.1 de la LEC ., procede imponer a la parte apelante el pago de las costas ocasionadas en esa segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JUAN BOZAL DE ARÓSTEGUI , en nombre y representación de D. Gabino , contra la sentencia de 24 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela en los autos de Modificación de medidas definitivas nº 457/2010 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.