Sentencia Civil Nº 193/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 538/2010 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00193/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 538/ 2010

S E N T E N C I A Nº 193

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE JAIME SANZ CID

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a dos de Junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000316 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000538 /2010, en los que aparece como parte apelante, D. Cristobal , representado por el Procurador de los tribunales, D. DAVID VAQUERO GALLEGO y asistido por el Letrado D. CESAR MATA MARTIN, y Dª. Andrea , representada por la Procuradora de los tribunales Dª. Mª JOSE VELLOSO MATE y asistida por el Letrado D. J. CARLOS CASTRO BOBILLO, y como parte apelada, ASEFA, S.A., representada por el Procurador de los tribunales D. JOSE LUIS MORENO GIL y asistido por el Letrado D. CARLOS ENRIQUE LEON RETUERTO; D. Marcial , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO y asistido por el Letrado D. LUIS JOSE LAVÍN GONZÁLEZ DE ECHÁVARRI, no habiendo comparecido en el presente recurso las apeladas PROMOCIONES INMOBILIARIAS MIRASOL XXI, S.L. y SAGREDO OLMOS CONSTRUCCIONES S.L., sobre defectos de construcción, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 01-09-10 se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO estimar la demanda formulada por Cristobal , en la representación que ostenta respecto a PROMOCIONES INMOBILIARIAS MIRASOL XXI S.L., SAGREDO OLMOS CONSTRUCCIONES S.L. y Dña. Andrea , condenándolas solidariamente al pago al actor la cantidad de 17.239,11 euros que devengarán el interés legal correspondiente y a cada una las costas procesales.

DEBO ACORDAR Y ACUERDO desestimar la demanda respecto de ASEFA S.A. y D. Marcial en primer lugar por apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva y respecto del segundo al apreciarse la excepción de prescripción condenando por tanto al actor Cristobal a las costas derivadas de estas dos pretensiones"

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por D. Cristobal y Dª. Andrea se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimaron oportuno. Por los demandados Asefa S.A. y D. Marcial se presentaron escritos de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y Votación el pasado día treinta y uno de Mayo, en que se llevó a efecto lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan todos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada excepto todo aquello que procede revocar conforme a la presente resolución.

SEGUNDO.- Recurso del actor. Interrupción de la prescripción.

De acuerdo con la sentencia ha quedado perfectamente claro, que las acciones ejercitadas a través del presente procedimiento la legislación aplicable es la contenida en la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 .

La escritura pública de compraventa del piso de la actora tiene fecha 19/11/2.004. El 10/02/2.006 dirige burofax a la Promotora MIRASOL (folio 53) poniendo en su conocimiento las deficiencias. Anteriormente 27/10/2.005 presenta la correspondiente reclamación en la Oficina de Consumo. La demanda tiene su entrada en el decanato el 19/03/2.007, por lo que entendemos que se han interrumpido los plazos de la prescripción que señalan los artículos 17 y 18 de la LOE.

El artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 establece para exigir las responsabilidades de los agentes que intervinieron en el proceso constructivo un plazo de prescripción de dos años a contar desde que se producen los daños y en el presente caso los mismos se manifestaron desde el primer momento. La prescripción quedó interrumpida para el arquitecto técnico, responsable solidario conjuntamente con la promotora, el 27/10/2.005, por reclamación extrajudicial a otro deudor solidario, con el efecto de reiniciarse el cómputo del plazo de los dos años, a virtud de lo dispuesto en el artículo 1.974, párrafo primero del Código Civil : "La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores".

La Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo celebrada el día 27 de marzo de 2003 adoptó, por amplia mayoría de votos el siguiente acuerdo: "el párrafo primero del artículo 1974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente".

Y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2003 se dice: "En efecto, la doctrina ha reconocido junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes) que viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate' o 'ex lege', otra modalidad de la solidaridad, llamada 'impropia' u obligaciones 'in solidum' que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1.974 del Código civil en su párrafo primero ".

En el mismo sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1993 y 21 de octubre de 2002 . En esta última: "La doctrina de esta Sala (...) ha admitido la existencia de una solidaridad impropia, por no derivarse de pacto o de disposición legal, siempre que el resultado dañoso sea consecuencia de varias aportaciones causales y no sea posible la determinación de la entidad de las respectivas aportaciones ( sentencia de 7 de noviembre de 2.000 y las que en ella se citan). Es decir, la obligación de responder del daño causado es solidaria por obra de la sentencia que la declara e impone, de ninguna manera es anterior".

Ley de Ordenación de la Edificación instituye una solidaridad por ministerio de la ley entre promotor y demás agentes intervinientes en la construcción frente a los adquirentes del resultado constructivo por vicios o defectos de construcción (artículo 17, apartado tres , in fine), por lo que nos encontramos ante una solidaridad dispuesta por la ley, luego propia, que deudores solidarios (promotor y demás agentes responsables) en virtud de reclamación extrajudicial de los actores hecha a la promotora, 25/10/2.005 (y la demanda fue presentada 19/03/2.007 y el plazo de prescripción era de dos años), de forma que la acción frente al arquitecto técnico, cuando la interpelación judicial, no estaba prescrita.

TERCERO.- Responsabilidad del aparejador.

El Art. 13.2 LOE establece como obligación del aparejador dirigir la ejecución material de la obra, y en ese sentido, teniendo en cuenta que la sentencia de instancia señala en repetidas ocasiones que todos y cada uno de los defectos que se señalan son a consecuencia de defectos de ejecución consideramos responsable al aparejador de los mismos. Él ha sido quien está a pie de obra y es el que dirige todos y cada uno de los trabajos que realiza el constructor.

Del atranque de acometidas de saneamiento por un lado es responsable el constructor porque si se ha obstruido es porque se han introducido cascotes mientras se realizaban las obras, pero también lo es el aparejador porque la instalación no se realizó conforme al proyecto existente y porque se colocaron unas tuberías de 150 mm. de diámetro, cuando en el proyecto tenían 200 mm.

Y es responsable de los daños ocasionados en la terraza porque el sumidero no se realizó al menos de las dimensiones que estaba proyectado, 80 mm. cuando el que se instaló tenía sólo 40.

CUARTO.- Recurso del actor. Costas de ASEFA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Se imponen las costas judiciales a la actora con respecto a la aseguradora. Antes de la interposición de la demanda se dirigió la actora a la aseguradora en reclamación de los defectos y daños producidos. La aseguradora contestó el 6 de marzo de 2.006 negando que el seguro abarcara los daños reclamados. Acompañó parte de la póliza para acreditarlo. A pesar de ello fue traída al procedimiento.

Cuando contestó a la demanda aportó la póliza íntegra, donde ya con toda claridad se comprobaba la falta de cobertura de la póliza. El demandante es ese momento pudo desistir de su demanda, pero no lo hizo y permitió que continuara el procedimiento, por lo que ahora tendrá que pechar con las consecuencias.

QUINTO.- Responsabilidad del arquitecto superior.

La sentencia no es congruente porque a lo largo de la misma se repite en diversas ocasiones que todos y cada uno de los defectos de la obra obedecen a una mala ejecución. El arquitecto no tiene que estar presente diariamente en la obra, siendo esa la misión del aparejador. La responsabilidad que se le imputa no están dentro de las comprendidas en el artículo 12 de la LOE .

Si hay alguna duda con respecto al atranque de cometida de saneamiento, debemos señalar que la obra no se ejecutó conforme al proyecto. No hubo modificación alguna de dicho proyecto, por lo que si se realizó de forma diferente no se le pude considerar responsable.

Sin embargo sí tiene responsabilidad de las filtraciones de la terraza. Si las filtraciones se han producido ha sido debido a un defecto del proyecto. Así nos lo confirma el perito D. Celso . Se colocó un solo sumidero y además el colocado lo era con sección insuficiente. En lugar de tener 80 mm. era de 40 mm. A mayor abundamiento no se colocó rebosadero, siendo preceptivo por la normativa básica de obligado cumplimiento (NBE-QB-90) Art. 4.4.6 . El sumidero colocado, inferior al proyectado es perfectamente visible y en cualquiera de las visitas por él realizadas debió ser apreciado.

Su responsabilidad será solidaria en 8.977,07 euros.

ÚLTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC las costas de la instancia con respecto al aparejador, a éste le condenamos en costas. No hacemos expresa condena en costas con respecto a la Sra. Andrea (en la instancia).

En cuanto a las de la alzada cada parte abonará las suyas menos en la relación entre el actor y la aseguradora, que serán de cargo del actor.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte los recursos presentados por el Procurador D. David Vaquero Gallego en representación de D. Cristobal y la Procuradora Dª. María José Velloso en representación de Dª. Andrea , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Valladolid y acordamos:

A)- Que condenamos conjunta y solidariamente a D. Marcial al pago de la cantidad que se fija en sentencia

B)- Que Dª. Andrea responderá conjunta y solidariamente en sólo 8.977.07 euros.

C)- En cuanto a las costas se estará al último fundamento.

D)- En el resto de los pronunciamientos confirmamos la sentencia de instancia.

F)- Procede la devolución de los depósitos constituidos conforme a la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/ 2.010 .

Ésta sentencia es firme y contra ella no caben recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.