Sentencia Civil Nº 193/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 896/2010 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-10/001257

A.divor.conte.L2 896/10

O.Judicial Origen: Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao)

Autos de Divor.contenc.L2 28/10

|

|

|

|

Recurrente: Indalecio

Procurador/a: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ

Recurrido: INSTITUTO TUTELAR DE BIZKAIA

Procurador/a: ALBERTO ARENAZA ARTABE

SENTENCIA Nº 193/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO, a diecisiete de marzo de dos mil once

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento DIVOR.CONTENC.L2 28/10 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE BILBAO y seguido entre partes: Como apelante Indalecio representado por el Procurador Sr. López Martínez y dirigido por el Letrado Sr. Maté Riaño y como apelada que se opone al recurso INSTITUTO TUTELAR DE BIZKAIA (curador de Elisabeth ) representado por el Procurador Sr. Arenaza Artabe y dirigido por la Letrado Sra. García Martínez. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 8 de septiembre de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: .Ê Primero.- Se decreta la disolución del matrimonio compuesto por Dª Elisabeth y D. Indalecio por causa de divorcio, con todos los efectos legales.

Segundo.- Se establecen las siguientes Medidas definitivas, las cuales sustituyen, en todo caso, a las que pudieran haber sido adoptadas con anterioridad:

1ª.Una vez firme esta Sentencia, se producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial.

2ª Dª Elisabeth abonará , en concepto de alimentos para su hijo Xabier la cantidad mensual de CIENTO CINCUENTA Y OCHO ( 158,.) EUROS , que ingresará anticipadamente durante los cinco primeros días de cada mes en la Cuenta bancaria que designe D. Indalecio y que se actualizará anualmente, con referencia a la fecha de esta resolución, conforme a la variación que experimente el IPC que publique el INE.

3ª.- Se Atribuye el uso del domicilio familiar , con su mobiliario y ajuar sito en Bilbao , CALLE000 , nº NUM000 - NUM000 NUM001 a D. Indalecio y al hijo del matrimonio Xabier hasta que se produzca la liquidación de la sociedad ganancial del matrimonio .

Tercero.- No se hace especial condena en costas a ninguna de las partes.

Cuarto.- Una vez firme la Sentencia en su apartado Primero , comuníquese de ocicio a los Registros Civiles competentes para la práctica de los asientos que corresponda"

SEGUNDO .- El Auto de instancia de fecha 27 de septiembre de 2010 es de tenor literal siguiente:

"PARTE DISPOISITIVA: SSª ACUERDA : Declara haber lugar a rectificar la sentencia de autos en el único particular donde , en el Hecho Segundo, se afirma que existe un hijo menor de edad , debiendo , decir que " Existe un hijo mayor de edad

TERCERO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 896/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

QUINTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el esposo el pronunciamiento de la sentencia de instancia que ha otorgado el uso de la vivienda familiar al recurrente, y a su hijo mayor de edad hasta tanto se efectúe la liquidación de la sociedad de gananciales.

Se alega que dicha limitación temporal vulnera el derecho fundametal de protección a la familia consagrado en ela art. 39.1 de la CE y el derecho de alimentos del hijo establecido en los arts.142 y ss del C.c .

Solicita que se atribuya tal uso hasta que el hijo alcance la independencia económica, y no precise vivienda, pues el hijo necesita convivir con su padre, dependiendo económicamente de él y de la ayuda que le presta una tía.

SEGUNDO.- El recurso no puede ser acogido, sin que por ello se produzca la quiebra de precepto constitucional alguno, pues lo cierto es que en los supuestos de quiebra matrimoniales, el criterio de atribución de uso de la que fuera la vivienda conyugal, en el caso de que no existan hijos menores, es el de atribuir tal uso, siempre por un periodo determinado, a áquel de los cónyuges (no hijos )que ostente un interés más necesitado de protección( art. 96 del C.c .), y en el caso de autos, y a pesar de que el hijo conviva con el padre, no convierte a éste último en el interés más digno de protección.

Tal hijo es mayor de edad, y por tanto en disposición de solventarse sus propias necesidades entre ellas la de vivienda, y mientras ello no sucede, la obligación alimenticia que se ha establecido a cargo de la madre comprende el concepto de habitación, correspondiendo también al padre contribuir a satisfacer tal necesidad.

No se puede extenderse la atribución del uso más allá de la liquidación de gananciales, pues la madre cotitular de la vivienda, que se encuentra incapacitada bajo la tutela de una institución pública, debe hacer frente a sus propias necesidades, siendo para ello necesario la venta de la vivienda, encontrándose por tanto ambos cónyuges en una similar situación, pues ambos deben sufragar su necesidad de vivienda, con escasos recursos.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación (arts. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Indalecio contra la Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2010 , aclarada por Auto de fecha 27 de septiembre de 2010, dictadas ambas resoluciones por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Bilbao , en el procedimiento DIVOR.CONTENC.L2 28/10 , de que el presente rollo dimana; debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Españos de Crédito) con el número 4704 0000 00 0896 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.