Sentencia Civil Nº 193/2011, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 298/2009 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE

N.I.G.:03014-66-2-2009-0000385

Procedimiento: Concurso Voluntario num 298/2009 -J

Sección 6ª de calificación

Parte necesarias : ADMON CONCURSAL y Ministerio Fiscal

Acreedores personados : MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERIA, MALAGA, ANTEQUERA Y JAEN ( UNICAJA)

Procurador: JUAN IVORRA MARTINEZ

Abogado: JOAQUIN MARIA ALMOGUERA VALENCIA

Parte demandada : SISTEMAS CONSTRUCTIVOS NARTEX SLU* y Federico

Procurador: C. TORREGROSA GISBERT

Abogado: E. Aznar Giner

SENTENCIA NUM. 193/11

En Alicante, a 28 de junio de dos mil once

El Ilmo.Sr. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil num Uno de Alicante, ha visto la presente sección sexta de calificación dimanante del procedimiento concursal de la entidad SISTEMAS CONSTRUCTIVOS NARTEX SLU, con intervención del acreedor MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERIA, MALAGA , ANTEQUERA Y JAEN (UNICAJA), representada por el Procurador Sra. J. IVORRA MARTINEZ y asistida del letrado Sr. JOAQUIN MARIA ALMOGUERA VALENCIA Y ADMON CONCURSAL y Ministerio Fiscal contra SISTEMAS CONSTRUCTIVOS NARTEX SLU representado por el procurador Sra. C. Torregrosa Gisbert y Federico , representado por el procurador Sra. C. Torregrosa Gisbert y asistida del letrado Sr. E. Aznar Giner a la vista de los siguientes

Antecedentes

Primero.- Formada la Sección sexta de calificación del concurso de CRB SL como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se concedió el plazo de 10 días, a los acreedores o persona con interés legitimo para personarse en la Sección y alegar lo que estimaren relevante para la calificación de concurso como culpable.

Segundo.- En dicho plazo se personó el acreedor MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERIA , MALAGA, ANTEQUERA Y JAEN (UNICAJA) que solicitó la calificación del concurso como culpable y como persona afectada a Federico

Tercero.- Dado traslado a la admón concursal para que dentro de los quince días siguientes presentará un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución, se evacuó por escrito de 07/06/2010 en el sentido de calificar el concurso como culpable

Cuarto.- Se dió traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días, con entrada en este juzgado el 28/10/2010 en el sentido de sentido de calificar el concurso como culpable

Quinto.- Se acordó dar audiencia al deudor por plazo de diez días y ordenar emplazar a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días , comparecieran en la Sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, personándose la persona afectada, formulando junto con la concursada escritos de oposición el 29/11/2010 y 9/2/2011, respectivamente

Sexto.- -S e tuvo por formulada la oposición y se acordó continuar por los trámites del incidente concursal, señalándose vista, que tuvo lugar y día señalados, ratificándose las partes, en sus alegaciones, sin concurrencia del acreedor personado , con la práctica de las pruebas propuestas declaradas pertinentes, con el resultado que obra en el soporte audiovisual y se declaró conclusa la vista, quedando los autos vistos para sentencia.

Séptimo.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación, ascendiendo a mas de 190 el número de Sentencias dictadas en 2011 a fecha del dictado de la presente Resolución , así como a la complejidad del asunto

Fundamentos

Primero.-Planteamiento.

Por el acreedor MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA , CADIZ, ALMERIA, MALAGA, ANTEQUERA Y JAEN (en adelante UNICAJA) se solicita la calificación del concurso de SISTEMAS CONSTRUCTIVOS NARTEX SLU como culpable y como persona afectada a Federico, en esencia, por: a) irregularidades contables por sobrevaloración de activos en 14.725,50? ( art 164.2.1 LC ); b) salida fraudulenta de bienes y Derechos a favor del administrador único o de sociedades vinculadas al mismo (art 164.2.5 ); realización de actos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia , con una reducción de capital pasando de 300.000 ? a 3.300? sin inscripción registral (art 164.2.6 ); d) incumplimiento de los deberes contables, consistentes en la obligación de auditar cuentas del ejercicio 2007 y de su deposito (art 165.3 ) y e) negligente Administración del patrimonio de la concursada, con cita del art 164.1 LC, sin interesar nada más que la calificación de culpabilidad y la afectación del administrador societario y la complicidad de HOTOFI SLU y ZOTRA SLU

La Administración concursal (en lo sucesivo AC) solicita la calificación como culpable y como persona afectada a Federico, por los siguientes hechos: a) falta de realización de auditoria de las cuentas del ejercicio 2007 y de su depósito en el Registro Mercantil ; b) reducción de capital con reintegración al administrador único de 296.700?, sin inscripción registral; c) constitución de Derechos de garantía real a favor de distintos acreedores en enero de 2009; d) contabilización de expectativas de créditos sin soporte por importe aproximado de 2.000.000? ; e) constitución de fianzas en febrero de 2009 a favor de de HOTOFI SLU y ZOTRA SLU vinculadas al administrador único , considerando que tales hecho están incursos en los art 164.1, 164.2.2, 164.2.4 y 164.2.5, e interesando a cargo de la persona afectada: a) su inhabilitación por un periodo de dos años ; b) la indemnización de 296.700? y el 10% del déficit concursal, retirando la petición de condena al pago de las costas impuesta a la concursada dimanantes de un proceso seguido contra un tercero (al haber sido suprimida en segunda instancia, tras la formulación del escrito de calificación) y las cantidades que pudiera reclamar SA NOSTRA por los afianzamientos a HOTOFI SLU y ZOTRA SLU, al haber desistido dicha entidad frente a la concursada fiadora, tras la formulación del escrito de calificación

El Ministerio Fiscal (en abreviatura MF) califica el concurso como culpable por los siguientes motivos y fundamentos que la AC , con iguales pretensiones salvo la del 10% del déficit concursal

La mercantil concursada y el administrador societario en el trámite de oposición niegan la concurrencia de los supuestos invocados por acreedor personado, AC y MF y solicitan la calificación fortuita del concurso

Segundo. Delimitación del objeto procesal

Hay que recordar, como se ha dicho en otras ocasiones por este juzgado (por todas, Sentencia de 11 de marzo de 2011) que las alegaciones fácticas y pretensiones de las partes delimitan el alcance del pronunciamiento judicial, sin que pueda el Juzgador apreciar ex oficio supuestos de culpabilidad o fijar consecuencias jurídicas no invocados ni solicitados en el momento procesal oportuno y cuyo sustrato fáctico no haya sido debatido, por exigencia del principio de defensa y de un proceso con todas las garantías (art 24CE ) entre los que se encuentra el de alegación y prueba, precisando la Sentencia de calificación una previa petición fundada , pues no hay que perder de vista que la Ley de Enjuiciamiento Civil es de aplicación supletoria en el proceso concursal, y por tanto el principio esencial de rogación y dispositivo ( art 218 ).

Respecto de los supuestos de calificación, conviene aclarar que la Sección de calificación es un proceso de fijación de responsabilidad para el caso de que los hechos denunciado tengan encaje en alguna de las hipótesis legales de calificación de concurso culpable, bien en la general del art 164.1 bien en las especificas de los art 164.2 o 165 LC , por exigencias del principio de congruencia (art 218LEC ) y de defensa (art 24CE ), siendo la subsunción de los hechos en la norma función judicial no vinculada a la que realicen las partes (iura novit curia).Así lo viene a decir la S.T.S. de 22/4/2010 que descarta la incongruencia indicando que"... no resulta ineludible, otra cosa es que sea conveniente, que la calificación del Informe de la Administración Concursal o del dictamen del Ministerio Fiscal contenga una mención explícita y formal del concreto precepto legal que cobija el supuesto normativo, siendo suficiente que en la fundamentación consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente..." .

Hechos cuya introducción debe verificarse en los escritos iniciales que actúan como verdaderas demandas , no obstante la terminología legal, que como toda la tramitación procesal de la Sección , es manifiestamente mejorable. Y entre tales hechos habrá que considerar los invocados por los acreedores personados en el trámite del art 168LC, aunque los mismos no hayan sido asumidos por AC y MF

En la redacción inicial de la LC este Juzgador se inclinaba por la tesis de que los acreedores o demás interesados personados en el trámite del art 168LC carecían de capacidad para formular y mantener una calificaron de culpabilidad de forma autónoma al MF y AC, en los que se residenciaba la legitimación activa en esta materia, separándose del sistema del CCo de 1885 (art 895 ) , limitándose en la LC su personación para servir de aviso o ayuda previa a dichos sujetos legitimados para que la tuvieran en cuenta a la hora de formular el dictamen o informe de calificación

Al margen de consideraciones personales sobre la conveniencia o no de restringir a AC y MF la legitimación activa en la Sección sexta, reduciendo a ese papel secundario, preparatorio y dependiente la actuación de los acreedores, lo cierto es que el principio de legalidad (art 117CE ) conlleva que se examine si la nueva redacción dada al precepto por el RDL 3/2009, aplicable al caso presente, impone reconsiderar la tesis anterior

Bajo la rubrica "Personación y condición de parte" dice el art 168.1 "Dentro de los diez días siguientes a la última publicación que, conforme a lo establecido en esta Ley , se hubiere dado a la resolución judicial de aprobación del convenio o, en su caso, de apertura de la liquidación, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte en la Sección alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable ", manteniéndose con igual tenor el resto de preceptos entre los que destaca el art 170.1 según el cual" Si el informe de la Administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites , ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno " añadiendo "2. En otro caso, el juez dará Audiencia al deudor por plazo de diez días y ordenará emplazar a todas las personas que, según resulte de lo actuado , pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparezcan en la Sección si no lo hubieran hecho con anterioridad."

Según alguna opinión el tenor del art 170 impide otorgar legitimación a los acreedores, de forma que si son contestes en la calificación fortuita AC y MF solo cabe el archivo , de lo que se desprende que nada altera la reforma

En cambio, no se comparte este parecer porque tras la reforma es patente el deseo del legislador de otorgar la condición de parte en la Sección sexta a los acreedores.

Así lo dice expresamente el precepto y la rubrica, de manera que ya no son solo unos terceros personados limitados a hacer alegaciones previas sobre la culpabilidad del concurso, sino que su estatus procesal es el de parte, que se define doctrinalmente como sujeto jurídico que pretende , o frente al que se pretende, una tutela jurisdiccional concreta y que afectados por el pronunciamiento judicial, asumen plenamente los Derechos, cargas y responsabilidades inherentes al proceso

Queda, pues, aclarado que no es un tercero interviniente, ya principal ya adhesivo , según las distintas posturas, sino una parte, que al no distinguir la ley, debe entenderse en pie de igualdad con las demás, y por ende legitimada para formular pretensiones, que es lo propio y caracterizador de esa condición ( art 5 y 10 L.E.C. ) , sin que sea extraño a nuestro Derecho concursal esa legitimación para pretender la calificación concursal de culpabilidad, como se ha dicho

Es cierto que el art 170 no ha sido modificado, pero sin dejar de apuntar que sería conveniente que la anunciada reforma de la LC aclarará la cuestión (al mantener la propuesta de anteproyecto de Ley de reforma de la LC de la Comisión General de Codificación el sistema instaurado tras la reforma de 2009, si bien con una complicación adicional al añadir que " La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la Administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la Administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la Administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento") ello no es un obstáculo insalvable.

Cabe una exégesis del art 170 LC que permite compatibilizar ambos preceptos, considerando que el art 170.1 contempla el caso de que no hay acreedores personados. En ese caso, y en sintonía con el principio de rogación, si el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, se archivan las actuaciones. En cambio , en otro caso (art 170.2 ) ya porque alguno califique como culpable ya porque haya acreedores acusadores personados, se dará curso de la calificación a los demandados y afectados

La interpretación que niega la legitimación autónoma de los acreedores se descarta al no ajustarse al principio hermenéutico pro actione que actúa de forma más intensa en aquellos supuestos en los que no se haya obtenido una primera respuesta judicial, de ahí que obligue a los órganos judiciales a interpretar los requisitos procesales de forma que impida que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen desproporcionadamente el Derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SS.T.C. 38/1998, de 18 de febrero ; 63/1999, de 26 de abril ; 78/1999 , de 26 de abril ; 122/1999, de 28 de junio ; AT.C. 16/2000, de 17 de enero ), a la que sí se ajusta la mantenida, más favorable a la tutela judicial efectiva consagrada en el art 24 C.E., ya que con el cambio legal operado con el RDL 3/2009 cuanto menos es dudoso que se haya querido mantener residenciado en la AC y MF el monopolio de la calificación concursal

Finalmente, la tesis mantenida permite dar sentido pleno al art 172.4 que reconoce a quienes hubiesen sido parte en la Sección de calificación la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la Sentencia, sin distinción ni requisito adicional alguna. Si los acreedores ahora (al ser partes , condición que antes no tenían) pueden recurrir una Sentencia absolutoria sin que recurran MF o AC , ello solo se explica si se reconoce a aquéllos legitimación autónoma para mantener la calificación y las distintas pretensiones que se contemplan en el art 172 . Lo contrario seria sostener a la vez que no están legitimados para mantener por sí mismos la calificación (con arreglo al art 170.1 ), pero sí puede recurrir una Sentencia absolutoria , aunque el sujeto legitimado (AC o MF) consienta la absolución (art 172.4 ), de manera que se sostenga una eventual Sentencia condenatoria de la Audiencia con la sola petición calificatoria de los acreedores

Por tanto si pueden calificar, en consecuencia, habrá que tener en cuenta los hechos en los que fundamentan su calificación, aunque no los asuman ni AC ni MF

Y respecto de las consecuencias jurídicas de la calificación, aún reconociendo que algunas resoluciones parecen optar por la aplicación ex oficio del conjunto de efectos previstos en el art 172, entiendo (con la sola excepción de la inhabilitación para administra bienes ajenos) que es necesario exigir a las partes que instan la calificación como culpable concreten no solamente la persona afectada por la misma sino las consecuencias derivadas de tal calificación, y de manera especifica qué efectos le pueden deparar al sujeto pasivo y a los que se refiere el artículo 172 . En este sentido SAP de Murcia de 31-7-2007 y 30-7-2009 , y SAP de Alicante de 13-1-2009 y apunta la citada ST.S. de 22/4/2010 al señalar ," aunque no hay cuestión en el presente recurso, que la adopción de oficio de las medidas requiere inexcusablemente la previa audiencia de las personas afectadas por respeto al principio constitucional de contradicción procesal"

Tercero.- El sistema legal de calificación concursal

A la vista de las alegaciones de las partes implicadas , conviene aclarar el sentido de los artículos 164 y 165 LC sobre el que se ha pronunciado de forma reiterada este Juzgado en los términos siguientes.

Junto a la cláusula general del art 164.1, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance: los previstos en el artículo 164 son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ( "En todo caso, el concurso se calificará como culpable.. ") se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, sección 15ª (Pte Sancho Gargallo) " el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " ( Sentencia de 19 de marzo del 2007), que es la seguida por la AP de Alicante , que en Sentencia de 7 de mayo de 2009 dice que "es absolutamente indiferente, a los efectos de calificación del concurso como culpable por la vía del art. 164.2 LC que se pueda establecer o no un vínculo causal entre la actuación del deudor y la generación o agravación del Estado de insolvencia", que ya había anticipado en una previa de 18 de diciembre de 2008, en un supuesto de irregularidades contables relevantes, y reitera a posteriori en Sentencia e 10 de septiembre de 2009, en un caso del artículo 164.2 .

En cambio, los supuesto del art 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten que prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo , es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que"se presume la existencia de dolo o culpa grave... " por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad. Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 "aunque tienen la misma finalidad , sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones "iuris tantum" del art 165 que las presunciones "iuris et iure" del art 164.2 " indicando que " las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados" . En igual sentido al expuesto se pronuncia la AP de Jaén en Sentencia de 10 de marzo de 2008, y es la seguida por la AP de Alicante según se desprende de la Sentencia de 13 de enero de 2009 que en un caso del art 165.3 dice "El hecho base por tanto de la presunción, sí se produce , aunque sí debemos concluir negando la relación del mismo con la génesis o agravación del concurso y, por tanto, la probanza de la relación causal que no se advierte en relación al defecto apuntado pues dato alguno induce a considerar que la falta de depósito de las cuentas del ejercicio correspondiente al momento en que ya ha tenido lugar el concurso, ha incidido en el mismo .

Por tanto procede analizar los distintos supuestos planteados por las partes personadas, principiando por los del art 164.2 LC

Cuarto.- La irregularidad contable relevante

Conforme al art 164.2.1º el concurso se califica como culpable cuando"el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación , llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara". Son , pues, tres las hipótesis legales equiparadas a efecto de declarar culpable el concurso: a) no llevanza de contabilidad; b) llevanza de doble contabilidad y c) llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes

Lo que imputa es el supuesto c), es decir las irregularidades contables relevantes

Tal causa "presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad , y que además sea relevante en cuanto impida la comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad" ( SAP de Barcelona de 19/3/2007 ) y es una de las hipótesis legales que permiten la declaración de culpable del concurso, bastante por sí para tal declaración, como se ha dicho

En el caso las irregularidades contables imputadas por UNICAJA es la valoración de maquinaria y utillaje por importe de 14.725,50? de forma incorrecta al estar ya amortizados.

Sin necesidad siquiera de verificar la existencia de tal irregularidad, lo que sí hay que indicar sobre su alcance , que de existir las irregularidades no merece la calificación de relevante , pues su cuantía es mínima en una empresa cuyas cuentas anuales de 2007 tienen un activo superior a 8.500.000? y con un cifra de negocios cercana a 8.300.000 ? ( según cuentas aportadas en la solicitud ) por lo que, por aplicación del principio de importancia relativa, de ser cierto - en hipótesis- la irregularidad imputada, su escasa cuantía no limita de forma ostensible la información precisa para conocer la situación patrimonial de la sociedad, pues su contabilización no provoca una imagen distorsionada de la situación patrimonial

Aunque no cita la AC el art 164.2.1 sí indica que hay una grave inexactitud en la contabilidad como en los documentos acompañados a la solicitud de concurso por incluir créditos en cuantías que no procedían, en concreto de Olga Urbana SL en más de 300.000? y de 1.165.187,53? respecto de UNBINCSA

Sobre este particular son hechos relevantes:

i) NARTEX registra en su contabilidad un crédito frente a OLGA URBANA SL por importe de 960.479 ,36 ? y un crédito frente a URBINCSA por importe de 1.165.187,53? (no controvertido)

ii) del crédito frente a OLGA URBANA SL, 422.496,23 ?, al tiempo de la solicitud de concurso era objeto de reclamación judicial mediante cuatro juicio cambiarios (memoria anexa a solicitud), correspondiendo el resto a facturas pendientes de pago (62.414 ,82?), retenciones de obra e I.V.A. (44.976,73); gastos por materiales, andamios (46.313,71), indemnizaciones del personal por paralización de obra (70.600) y lucro cesante (258.878,46) (no controvertido)

Uno de los procedimientos cambiarios fue rechazado por defectos formales del pagaré y los otros tres estimados, recurridos en apelación

iii) del crédito frente a URBINCSA , 396.370,73 al tiempo de la solicitud de concurso era objeto de reclamación mediante juicio ordinario (memoria anexa a solicitud), correspondiendo 396.370,73 ? a certificaciones y retenciones; contradictorios (323.457,64), intereses por retraso (4.584,42) y daños y perjuicios 443.118 ,01) (no controvertido)

Desestimada la demanda por el JPI num 2 de Cartagena en Sentencia de 4/11/2009, fue estimada parcialmente en apelación fijando a favor del NARTEX la suma de 134.951,49? más los intereses desde la demanda y 26.232,21? más los intereses desde el 09/09/09 , sin imposición de costas (doc num 11 de los aportados por la concursada)

A pesar de la confusión de AC y demandados, hay que discriminar el supuesto del art 164.2.1 y del art 164.2.2 y desde la óptica de la irregularidad contable (art 164.2.1 ) se echa en falta una explicación más razonada por AC y MF de cuál es la irregularidad imputada, o dicho de otra manera, cuál es la norma jurídico-contable infringida, desprendiéndose que , salvo una parte del crédito de OLGA URBANA SL, se trataba de créditos sin soporte alguno sino meras expectativas de Derecho

A pesar de esa falta de claridad , y frente a las tesis defensiva de concursada y persona afectada, lo relevante no considero que sea el que las reclamaciones judiciales hayan sido estimadas solo parcialmente, sino si era correcto contabilizar como activos unas sumas por conceptos como indemnizaciones (por gastos, pérdidas...) o lucro cesante a fijar en Sentencia judicial. Tales sumas precisan su reconocimiento judicial al no constar su aceptación por el deudor , por lo que hasta que no recaiga no dejan de ser meras expectativas, sin soporte documental, y cuya contabilización no parece ajustarse al principio de prudencia valorativa (art 38 CCo y PGC).

Por ello, y al margen (porque nada se dice al respecto) de si se efectuaron las correspondientes provisiones para insolvencia (por el impago de créditos documentados), sí se aprecia una contabilización de activos desajustada al considerar como tales meras expectativas, y que implica, computando (en una postura restrictiva) solo los conceptos indemnizatorios , una sobrevaloración del activo cercana a los 818.000?, que sí tiene entidad suficiente para calificarse como relevante, pues provoca una imagen distorsionada de la situación patrimonial de NARTEX

Quinto.-Lainexactitud grave en la documentación presentada por la concursada

Se trata del supuesto legal previsto en el apartado 2 del art 164.2 LC, y que se sustenta en la inclusión en el inventario de la solicitud del concurso de los créditos de la concursada frente a Olga Urbana SL en más de 300.000? y de 1.165.187,53? respecto de UNBINCSA, cuando no procedían

Al margen de que respeto de estos últimos, sí han sido reconocidos en parte (como se ha dicho), no basta para apreciar este supuesto cualquier inexactitud documental sino que ha de limitarse a aquélla que: i) no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de precepto preferente ( vgra. la contabilidad); ii) tenga una trascendencia informativa importante y iii ) revele un comportamiento del deudor merecedor de reproche a título de culpa grave (pues el dolo parece reservarse a la hipótesis de presentación de documentos falsos), de manera que han de quedar excluidos aquellos defectos documentales que apreciados en su conjunto no impidan obtener la información que el deudor debe facilitar , y que el legislador de esta manera pretende garantizar, a los efectos de valorar si la conducta del deudor común tiene incidencia con el origen o agravación del concurso. Se trata, en definitiva, de evitar una interpretación extensiva , por los importantes efectos que conlleva (la inexcusable declaración de culpabilidad al no permitir prueba que la destruya) que no sea adecua a la finalidad de la norma y a su interpretación sistemática, si lo ponemos en relación con el artículo 164 .1. y 165.2 que releva a la categoría de presunción iuris tantum la no facilitación de información necesaria o conveniente para el interés del concurso

Con arreglo a estas premisas, no se considera que las inexactitudes denunciadas justifiquen la aplicación del tipo del art 164.2.2 ya que : i) su reproche ya ha siso enjuiciado conforme al art 164.2.1 y ii ) en todo caso, y desde la óptica del art 164.2.2, sí se dice en el inventario y memoria aportados en la solicitud que se trata de sumas reclamadas judicialmente , lo que ya apunta a su carácter contingente y no seguro, por lo que la merma informativa no es de intensidad tal que, se reitera desde el análisis del art 164.2.2, merezca el reproche de culpabilidad automática que la norma le anuda

Aunque la estimación del indicado supuesto haría innecesario examinar los restantes invocados, sí procede la de aquellos que tienen relación con alguna de las pretensiones ejercitadas

Sexto -La salida fraudulenta de bienes como supuesto de culpabilidad

El art 164.2.5º LC califica como culpable el concurso"Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o Derechos " considerándose como transmisión fraudulenta la reducción de capital de 30 de marzo de 2008

De las alegaciones de las partes y documental aportada , se deducen los siguientes facta relevantes:

i) en fecha 30/3/2008 se adopta acuerdo de reducción de capital por importe de 296.700? por amortización de 29.670 participaciones sociales pertenecientes al socio único y administrador societario, el demandado Federico, quedando el capital social en 3.300?

ii) como contraprestación, el socio único y administrador societario Federico, recibe la suma de 296.700? mediante trasferencia efectuada por NARTEX a su favor el 16 de abril de 2008

iii) el acuerdo social no se inscribe en el Registro Mercantil

iv) Federico con ese importe cancela un préstamo personal que le había concedido BARCLAYS BANK por importe de 300.000? el 22/9/2005, que había destinado éste a una ampliación de capital de NARTEX, de la que era socio único

v) el préstamo personal del Sr Federico estaba garantizado con una prenda sobre unas participaciones de un fondo de inversión titularidad de NARTEX

vi) el concurso de NARTEX se solicita el 11 de febrero de 2009 y se declara el 23 de ese mes

vii) NARTEX presentaba en los ejercicios 2007 y 2008 unos ratios de solvencia de 1 ,03 y 0,33 y de liquidez de segundo grado de 0,46 y 0,33

Los datos fácticos i a iii), y vi) no son controvertidos; los iv-v y vii) resultan de los doc num 3 a 6 de la oposición de la concursada e informe del art 74 LC cuyos datos objetivos son susceptibles de valoración probatoria .Cosa distinta es que carezcan de fuerza probatoria las calificaciones en él expuestas. Así parece desprenderse de la citada STS de 22/4/2010 en la que tras decir " La exigencia de que se deban reproducir, para acompañar con el informe de los administradores , documentos que obran en otras secciones no es razonable, ni es conforme a la economía procesal al suponer un derroche de tiempo y coste económico absolutamente innecesario, sin que resulte afectado en modo alguno el Derecho de defensa" añade al analizar la valoración de la prueba que" ... el Tribunal no atribuye al perito que haya sido parcial, sino que, en ejercicio de su función soberana de valoración de la prueba, considera más convincente, y con mayor objetividad, el informe de los administradores concursales que el pericial aportado por la parte , sin que quepa desconocer, además, que el informe de los administradores no es un elenco de meras manifestaciones, sino que tiene soporte en la documental que explícitamente reseña"

Vemos, pues , que en 2005 el Sr. Federico decide hacer una inversión de 300.000 ? en NARTEX, obteniendo para ello un préstamo que garantiza con activos de NARTEX. Llegado marzo de 2008 y como reconoce que no tenía dinero para atender el préstamo, se procede a cancelar el fondo de inversión de NARTEX (pignorado) y su importe trasmitirlo al Sr. Federico para cancelación del préstamo, instrumentalizado con una reducción de capital

Nos encontramos un acto patrimonial traslativo celebrado en periodo sospechoso, ya que hay una transmisión de dinero por parte de la deudora concursada a favor del socio único y administrador, a cambio de la amortización de participaciones; transmisión o salida patrimonial que hay que calificar como fraudulenta, pues se hace en un favor de una persona especialmente relacionada con la deudora, en un situación de tensión de liquidez evidente -según los ratios desglosados - hasta el punto de alegarse por la concursada y su administrador societario la imposibilidad de atender en 2008 los gastos derivados de la auditoria de las cuesta de 2007 , para atender deudas propias de dicho socio y administrador , que de esa manera ve inmunizado su patrimonio frente al banco prestamista, con frustración de los legítimos Derechos de los acreedores de la mercantil que ven volatilizarse un activo de NARTEX cercano a 300.000? , sin posibilidad de ver atendidos sus Derechos, por lo que, trasladando la pautas exegéticas de la acción rescisoria, la apreciación de fraude resulta evidente

Al respecto conviene traer a colación las consideraciones vertidas en la Sentencia de la AP de Barcelona de 27/4/2007 en un caso de retiradas, por un administrador de la sociedad, y socio único, de importantes sumas de dinero destinadas a financiar créditos personales utilizados en inversiones empresariales fallidas que encaja en el art. 164.2.5º LC uy en la que se dice " ...La contabilización de la enajenación dineraria no impide que la misma pueda ser calificada de fraudulenta, pues este carácter fraudulento no proviene de su clandestinidad , que en todo caso justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º LC , sino en su falta de justificación a la vista de las deudas de la sociedad y del importe total de las enajenaciones. Tiene razón el magistrado de lo mercantil cuando relaciona el fraude de esta enajenación con el exigido en el art. 1291.3 CC para la acción pauliana o rescisoria por fraude.

En última instancia las enajenaciones realizadas por el propio administrador y a su favor, en una suma importante a la vista de la situación financiera de la sociedad con unos fondos propios negativos , que provocó o contribuyó al impago de todo o parte de los restantes créditos de la sociedad, deben considerarse fraudulentas. A ello contribuye también el que el destinatario de la enajenación fuera una persona especialmente relacionada con el deudor (art. 93.2.2º LC ), que a los efectos de la acción rescisoria concursal se presume por el art. 71.3 LC perjudicial para la masa, pues la misma lógica que lleva al legislador a establecer esta presunción de perjuicio debe llevarnos a apreciar también el fraude. La estrecha vinculación entre la sociedad y su administrador y socio único, que en este caso llega al extremo de identificarse sus voluntades, que no los intereses afectados, pues estos últimos alcanzan también a los acreedores de la sociedad, permite calificar estas enajenaciones de distracción de dinero injustificada, como a la postre se ha constatado por el estado de insolvencia en el que ya estaba la sociedad o que contribuyó a provocar " y de la que se hace eco la SAP de Alicante (Sección 8) , de 10 septiembre de 2009

Dichas consideraciones son trasladables al caso presente, sin que baste como excusa decir que esas participaciones del fondo de inversión procedían de ese préstamo, garantizado con la pignoración de esas participaciones y ello por varias razones:

i) no cabe extraer de un acto contrario a la legislación societaria (asistencia financiera de la SLU al socio único para adquisición de participaciones, art 81LSRL ) una consecuencia favorable para el infractor, diciendo que lo que se hizo fue evitar la ejecución de la prenda, pues no solo se realizó con infracción legal, sino que lo que procedía era que el prestatario hubiera atendido el pago con su patrimonio y no con el de NARTEX

ii) el deudor del préstamo no era NARTEX sino su administrador y socio único Sr Federico .

Éste realizó una inversión en NARTEX con el riesgo que acarrea, sin que pueda verse beneficiado frente a los acreedores detrayendo antes del concurso activos -296.700? - con preferencia al resto de acreedores, para atender el préstamo con el que hizo la inversión. Entenderlo de esa manera sería tanto como conferir al socio un Derecho de separación inmune al proceso concursal instrumentalizado con una reducción de capital cuando no tiene preferencia alguna sobre ese activo aportado , que desde la aportación pasa a formar parte de una masa patrimonial ajena ( en este caso la de deudora después concursada )

Solo añadir que no es obstáculo a ello el que no se haya ejercitado la acción de reintegración, puesto que no es requisito legal para la aplicación del art 164.2.5

Séptimo.- Los otros hechos invocados

La estimación del supuesto anterior provoca que sea innecesario analizar los restantes hechos invocados, máxime cuando unos han resultado inocuos, bien porque la constitución unilateral de Derechos de garantía real a favor de distintos acreedores en enero de 2009 no dejo de ser mas que un acto intentado, carente de efectos al no aceptarse la garantía unilateral , sin alteración en la calificación crediticia. Y de igual modo, la constitución de fianzas en febrero de 2009 a favor de de HOTOFI SLU y ZOTRA SLU vinculadas al administrador único, al no constar crédito a favor de la afianzada SA NOSTRA

Solo añadir en cuanto a la falta de realización de auditoria de las cuentas del ejercicio 2007 y de su depósito en el Registro Mercantil ,que al margen de si hubo solo retraso o incumplimiento, en todo caso aun admitiendo lo primero ello no basta, como antes de ha expuesto, pues nos encontramos ante un caso del art 165 y en palabras de la SAP de Alicante de 13/1/2009 " El hecho base por tanto de la presunción, sí se produce , aunque sí debemos concluir negando la relación del mismo con la génesis o agravación del concurso y , por tanto, la probanza de la relación causal que no se advierte en relación al defecto apuntado pues dato alguno induce a considerar que la falta de depósito de las cuentas del ejercicio correspondiente al momento en que ya ha tenido lugar el concurso, ha incidido en el mismo"

Octavo.- Persona afectada

Con arreglo al artículo 172, y dado que concurre el supuesto del art 164.2.1º y 5º LC procede declarar el concurso de SISTEMAS CONSTRUCTIVOS NARTEX SLU como culpable , siendo Federico, la persona afectada por la calificación en su condición (no cuestionada y asÍ consta documentalmente) de administrador de la persona jurídica deudora

Solo aclarar que no procede pronunciamiento alguno sobre la complicidad de HOTOFI SLU y ZOTRA SLU ya que no han sido emplazadas, habiendo consentido el acreedor UNICAJA la Resolución en la que así se acordaba, si que se aprecie, por motivos de economía procesal , reponer las actuaciones cuando los hechos en los que participaron - constitución de fianzas en febrero de 2009 a su favor- han resultado inocuos

Noveno .- Efectos

Limitados a los efectos o consecuencias interesadas por las partes personadas , como antes se dijo, por ser la exegesis del art 172 LC más respetuosa con el art 24CE y art 118 LEC, procede respecto de la inhabilitación la imposición de 2 años interesados, que es además el mínimo legal

En cuanto a los efectos patrimoniales, y manifEstado que no tiene Derecho a su favor, carece de objeto la sanción de su pérdida, solo resta por analizar la petición de indemnización de daños y perjuicios , aclarando que algo distinto al no identificarse los mismos la cobertura del déficit concursal, que como tal no se solicita, pues su referencia se toma como parámetro de calculo de los daños y perjuicios en un caso, pero que no permite su concesión como tal, por respeto el principio dispositivo y de congruencia, según se ha expuesto ut supra , ya que se deduce del escrito de AC y del MF que lo interesado es la indemnización del art 172.2.3, distinta a la cobertura del déficit del art 172.3

Como dice la SAP de Alicante de 13/1/2009 en un caso análogo "Pues bien, aunque esta petición pudiera parecer confusa, ya que no identifica la fuente de petición de condena al pago de parte de los créditos concursales, su propia dicción y la falta de concreta pretensión nos mueve a entender que la petición se formula al amparo del 172-2-3º inciso final -indemnizar daños y perjuicios causados- y no por la vía del artículo 172-3 dada la evidente relevancia que ello tiene sólo sea avanzando una primera consideración, el de la relación de causalidad y, una segunda, el de la necesaria petición como condición de condena.

Nos referimos en concreto al hecho de que si la petición indemnizatoria abarca tanto la responsabilidad por créditos contra la masa como créditos concursales hasta el 60% , la decisión requerirá necesariamente de la prueba de cuantos elementos constituyen la condición inexcusable de una responsabilidad por daño, es decir, el hecho, el resultado (o daño) y la relación causal entre ambos, acreditación que sin embargo entiende este Tribunal, discrepando de la doctrina de otras Audiencias, en particular de la de Barcelona , no sería necesaria si la pretensión de condena al pago de créditos se hubiera solicitado por vía del artículo 172-3 de la Ley Concursal ( RCL 20031748 ) ya que como hemos dicho en una Sentencia anterior, nos inclinamos sobre la consideración de que la responsabilidad que se establece en el precepto señalado es un caso de responsabilidadsanción y no responsabilidad por daño.

Sin embargo, la literalidad de la petición en forma de pretensión de condena por daños y perjuicios, y la gravedad que la peculiar naturaleza de la sanción contenida en el artículo 172-3 de la Ley Concursal , nos lleva a entender que no se ha solicitado la condena a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa sino solo la responsabilidad por daños del 172-2?3º. Lo contrario sería vulnerar el principio dispositivo y con él, el principio de congruencia a que se refiere el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "

Con ese alcance procede la fijación de daños y perjuicios por el importe de 296.700 ? por la reducción de capital y trasferencia a favor del socio y administrador único, pues esa acción provoca causalmente un daño patrimonial por esa cuantía

En cambio , no procede el importe del 10% del déficit patrimonial, pues no se aporta prueba de que las restantes actuaciones denunciadas hayan causado ese daño en la masa pasiva en nexo causal .Al margen de los conceptos renunciados enseña la sentencia de nuestra Audiencia Provincial mentada que " No conocemos sin embargo de cómo los actos del administrador afectado por la calificación pueden vincularse , no ya a un daño patrimonial que trata de resarcirse con la pretensión de abono de créditos, sino en particular, al 60% de los créditos concursales y a la totalidad de los créditos contra la masa. Dicho de otro modo, no se expone ni en la calificación , ni en la Sentencia ni desde luego en recurso, la consecuencia económica de los concretos actos reprochables al administrador societario, es decir, la justificación de que a consecuencia de esos actos quedaron impagados créditos concursales y créditos contra la masa. Es más, dudamos seriamente que los actos que hemos relatado como fundamentadotes de la declaración de responsabilidad, tengan en realidad tal repercusión económica"; consideraciones trasladables cuando como se ha visto aquí, algunos comportamientos han resultado patrimonialmente inocuos ,

Décimo - La innecesidad de convocatoria social para cese

Dado que el administrador de la persona jurídica concursada inhabilitado ya ha sido cesado en su cargo por imperativo del art 145.3 LC, deviene innecesario que la Administración concursal convoque junta o asamblea de socios para el nombramiento de otro que haya de cubrir la vacante, prevista en el art 173 .

Undécimo- -Costas

Al ser parcial la estimación, no se efectúa imposición de costas (art. 394 de la L.E.C .)

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la Admón. concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

que el concurso de SISTEMAS CONSTRUCTIVOS NARTEX SLU es culpable

que el administrador de SISTEMAS CONSTRUCTIVOS NARTEX SLU, Federico tiene la condición de persona afectada por la calificación

Y debo condenar y condeno a Federico a:

dos años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período

A abonar a la masa 296.700 ? en concepto de daños y perjuicios.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art 320 RRM y art 198 LC asi como al Registro Civil , al ser el único pronunciamiento que no precisa instancia de parte para su ejecución

Remítase testimonio de la presente a Decanato para depurar las eventuales responsabilidades penales conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal , haciéndoles saber que contra esta Sentencia cabe preparar recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de cinco días ante este mismo juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del que conocerá la Ilma. audiencia Provincial de Alicante

Para la apelación será necesario previo depósito de la suma de 50 Euros que deberá ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado abierta en el Grupo Banesto consignando como código 02 y como concepto "pago recurso de apelación", sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso (artículos 451 y 452 de la L.E.C. y Disposición adicional Decimoquinta de la LOPJ añadida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre

Así por esta mí sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICIDAD- A la anterior Sentencia se le dio la publicidad permitida por las leyes. Doy fe