Sentencia Civil Nº 193/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 46/2011 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 193 ================================ ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JUAN RUIZ RICO Y RUIZ MORON MAGISTRADOS D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO D. MANUEL ESPINOSA LABELLA ================================= En la Ciudad de Almería, a 5 de octubre de 2012.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 46/2011, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar (Almería), seguidos con el número 107 de 2008, sobre Divorcio Contencioso entre partes, de una como apelante, Dª. Amelia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores López González y dirigida por la Letrada Dª. Mª Araceli Pérez Fernández y, de otra como apelada, D. Jose Manuel , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª . Ana María Baeza Cano y dirigida por el Letrado D. Juan Luis Aynat Bañón .

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2010 , cuyo Fallo dispone: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio contencioso interpuesta por la Procuradora Sra. López González, en nombre y representación de Dª Amelia , contra D. Jose Manuel , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges y la disolución de la sociedad de gananciales, siendo de aplicación las siguientes medidas: Primero : La patria potestad del hijo menor continuará siendo compartida por ambos cónyuges, atribuyéndose la guardia y custodia del menor a su madre.

El régimen de visitas, sin perjuicio de que se llegue a un mejor acuerdo, y que se establecerá respecto al padre, consistirá en su día la semana, el sábado, desde las 11 horas a 19 horas, efectuándose la recogida y entrega del menor en el Punto de Encuentro sito en los Juzgados de Almería, calle Canónigo Molina Alonso, sin perjuicio de que progresivamente se vaya aumentando por acuerdo de los cónyuges, teniendo siempre en cuenta el interés del menor, el cual deberá ser oído. A tal efecto líbrese oficio al Punto de Encuentro a fin de que se cumpla lo acordado.

Segundo: Respecto a la pensión de alimentos el padre deberá de abonar el importe de 200 euros para el hijo menor, lo cual ingresará en la cuenta designada al efecto de la entidad Cajamar, dentro primeros cinco días de cada mes, debiendo actualizarse dichas cantidades anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. No procede fijar ninguna pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad.

En concepto de gastos extraordinarios el padre abonara el 50 % de los que ocasione el menor para garantizar la adecuada educación y salud del mismo.

Tercero : Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Aguadulce, a la madre y a los hijos, así como el ajuar doméstico en ella existente, siendo la demandante la que haga frente al abono de los gastos que genere la referida vivienda.

Se atribuye el uso del vehículo turismo, matrícula OK-....-D , marca Ford, modelo Estora a la madre e hijos.

Se autoriza al demandado par que en compañía de la Guardia Civil acuda al domicilio a efectos de retirar los enseres de uso personal, lo que deberá efectuarse en el día 12 de marzo a las 18 horas, librándose a tal fin el correspondiente oficio.

Cuarto : No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la actora.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas....' TERCERO .- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, acordándose tenerlo por preparado y concediéndosele el plazo de 20 días para interponerlo, lo que realizó, solicitando la representación de la apelante se dicte resolución mediante la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la Sentencia de Instancia.

Concedidos 10 días a otra parte para que se opusiera a dicho recurso e impugnara la sentencia en lo que le resultare desfavorable, por la representación procesal de la parte actora, se evacuó el traslado oponiéndose al recurso interpuesto por la otra parte, solicitando su desestimación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas a la recurrente.

Elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar el día 2 de octubre de 2012.

CUARTO .- Se han seguido las prescripciones legales en la presente alzada.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Muestra la parte recurrente su parcial disconformidad con el fallo de la sentencia dictada en la anterior instancia, alegando error en la valoración de la prueba, concretamente con la cuantía establecida de la pensión alimenticia, que deberá ser establecida a favor de los dos hijos del matrimonio y se imponga el pago de los gastos generales de la vivienda. Al recurso se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la parte apelada, quienes solicitan la confirmación de la sentencia apelada en base a sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Mantiene la recurrente la procedencia de revocación de la sentencia, en lo que se refiere a los alimentos a los hijos matrimoniales, a dos cuestiones: la procedencia del establecimiento de pensión a favor del hijo Leonardo , nacido el día NUM001 de 1.983, por tanto mayor de edad, así como el aumento de la pensión alimenticia que la sentencia señala la sentencia a la solicitada en la demanda.

En cuanto al primer motivo es de ver que la reforma del Código Civil operada por Ley 11/1.990, de 15 de Octubre, al introducir el párrafo segundo del artículo 93 , ha venido a regular el derecho de los hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, si convivieran en el domicilio conyugal el Juez, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 42 y siguientes del Código Civil . Por otro lado cabría citar el artículo 39.3 de la Constitución Española , al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos del matrimonio o fuera de él, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, tal obligación sólo termina para el progenitor alimentista, si coincidiendo con su nuevo estado de mayoría de edad, que genera la salida de su potestad, conforme al artículo 154 del Código Civil , tuviera una situación independiente.

En la sentencia de divorcio se había establecido la improcedencia del pago de pensión alimenticia a favor del hijo común, Leonardo , en cuanto que, dada su edad de 28 años, puede compatibilizar sus estudios con el trabajo. No se ha presentado prueba demostrativa de que la afirmación del padre, en orden a que dicho hijo, que se encuentra viviendo en Madrid, haya accedido al mercado de trabajo, citaba para ello los archivos de los Organismos Públicos TTSS e INEM, pero no ha quedado demostrado, carga que como obligado legal le imponía el art. 217.1º de la L.E.C ., que tal afirmación coincida con la realidad, lo que supone que debamos estimar que dicho hijo, aún cuando realiza estudios en Madrid permanece domiciliado en su hogar familiar, lo que supone que resulte procedente dar lugar a la pensión alimenticia, que tomada en cuenta las posibilidades económicas del obligado, estimamos que debemos establecer en 150 euros mensuales, con los incrementos correspondientes hasta que alcance la independencia económica por entrar en el mercado laboral.

En lo que se refiere al hijo menor, Jorge Alberto, se mantiene la cuantía señalada de 200 euros mensuales, que como pensión alimenticia debe ser abonada por el padre, tomando en cuenta los ingresos del mismo, que la anterior Juzgadora estimó en aproximadamente 1.000 euros, tal y como explicó en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia dictada. Tales argumentos no han sido contradichos por el resultado de la prueba practicada, según ha razonado la Juez 'a quo' habida cuenta los ingresos y los gastos a que ha de hacer frente el obligado. Por tanto se mantiene el pronunciamiento contenido en la sentencia respecto de tales motivos de recurso.

TERCERO.- En cuanto a la solicitud de dejar sin efecto el régimen de visitas establecido en base a las presuntas manifestaciones de demandado al Equipo Técnico del Punto de Encuentro Familiar, en orden a la renuncia del mismo, no pueden se acogidas por ser extrañas al proceso y su resolución, debiendo, en su caso, ser solicitada a través de la correspondiente demanda de solicitud de cambio de medidas.

CUARTO.- Mantiene la recurrente que debe ser revocada la sentencia en lo referente a los gastos e impuestos de la vivienda, que deberían ser sufragados, al menos en el 50% por el apelado.

La sentencia en el pronunciamiento tercero de su Fallo estableció que sería la demandante quien debería hacer frente al abono de los gastos que generara dicha vivienda, que le había sido atribuida como vivienda familiar mientras tuviera la custodia de su hijo menor de edad. Tomada en cuanta los ingresos de uno y otra, resulta equilibrado que los gastos estrictos de la vivienda familiar sean satisfechos al cincuenta por cien cada uno de los esposos.

Extremos en los que el recurso se estima, siquiera lo sea parcialmente, QUINTO.- Declaramos de oficio las costas procesales causadas en la alzada, dada la naturaleza del asunto.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓNPARCIAL del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 8 DE MARZO DE 2.010 , por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, Almería, en los autos de Divorcio Contencioso seguido con el número 107/2.008, de los que deriva la presente alzada, debemos de REVCAR Y REVOCAMOS parcialmente el fallo de la misma en los siguientes pronunciamientos que contiene, que son sustituidos por siguientes: D. Jose Manuel , deberá abonar pensión alimenticia a su hijo mayor de edad, Leonardo , que lo será por importe de 150 euros mensuales, hasta que encuentre trabajo en el mercado laboral y, así mismo, deberá contribuir al 50% de los gastos estrictos de la vivienda en la que se ha fijado el domicilio conyugal.

Mantenemos los demás pronunciamientos que el fallo contiene, que han sido objeto de recurso.

No efectuamos expresa condena en cuanto a las costas procesales causadas en la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .