Sentencia Civil Nº 193/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 779/2010 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 779/2010

Procedente del procedimiento ordinario nº 998/2009

Juzgado de Primera Instancia nº 43 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 193

Barcelona, 16 de abril de 2012

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, D. RAMON VIDAL CAROU y D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 779/10, interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de junio de 2010 en el procedimiento nº 998/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 Barcelona en el que son recurrentes la representación procesal de D. Miguel Ángel y D. Bartolomé , la representación procesal dePROMOBARCA INMOBILIARIA SL y la representación procesal de Dª Constanza , D. Donato , Dª. Francisca , D. Fulgencio , Dª. Matilde , D. Jorge , Dª. Soledad , D. Paulino , Dª. Ana , D. Vicente y D. Luis Pablo y apelados D. Alonso y D. Cayetano y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que, con estimación de la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Don Ángel Joaniquet Tamburini, como demandante y en nombre y representación de Don Vicente , Doña Constanza, Don Donato, Dña Francisca, Don Fulgencio, Doña Matilde, Don Luis Pablo, Don Jorge, Doña Soledad, Don Paulino y Doña Ana , y dirigida contra PROMOBARCA INMOBILIARIA, S.L., contra Don Bartolomé, y contra Don Miguel Ángel , y contra Don Alonso y contra Don Cayetano .

DEBO CONDENAR Y CONDENO a los codemandados PROMOBARCA INMOBILIARIA, S.L., Don Bartolomé, y Don Miguel Ángel, a que conjunta y solidariamente, procedan a reparar en el plazo máximo de CINCO MESES, desde la fecha de firmeza de esta Sentencia, a reparar las patologías existentes en el muro de contención , reparación que deberá llevarse a cabo mediante el sistema de efectuar un muro de pantalla de micropilotes, así como en los muros de separación entre las fincas, de suerte que se dejen las mismas en el estado de habitabilidad, funcionalidad, utilidad, seguridad y solidez , y respecto a las viviendas números NUM000 a NUM001 de la CALLE000 de Castellbisbal; y,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la codemandada PROMOBARCA INMOBILIARIA , S.L., a que, dentro del plazo anterior, proceda a reparar los fisuras existentes en las viviendas situadas en los números NUM002 y NUM001 de la CALLE000,, de suerte que se dejen las mismas en el Estado de habitabilidad , funcionalidad, utilidad, seguridad y solidez; y,

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados Don Alonso y Don Cayetano , de todas las pretensiones deducidas en su contra; y,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a PROMOBARCA INMOBILIARIA, S.L., a que abone a la parte actora una tercera parte de las costas acreditadas por la misma en el presente proceso.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Don Bartolomé, y Don Miguel Ángel , conjunta y solidariamente, a que abonen a la parte actora una tercera parte de las costas acreditadas por la misma en el presente proceso.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte actora, Don Vicente, Doña Constanza, Don Donato , Dña Francisca, Don Fulgencio, Doña Matilde , Don Luis Pablo, Don Jorge, Doña Soledad, Don Paulino y Doña Ana , conjunta y solidariamente, al abono de las costas acreditadas por los codemandados Don Alonso y Don Cayetano .

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación , las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilmoa. Sra. Magistrada ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Los propietarios de las viviendas situadas en la CALLE000 Números NUM000, NUM003, NUM004, NUM005, NUM002,y NUM001 presentaron demanda en ejercicio de la acción de responsabilidad civil por vicios o defectos constructivos derivada del artículo 1591 del Código civil, en relación a las patologías existentes en los jardines situados en la parte posterior de cada una de las viviendas y las aparecidas en el muro de contención ubicado también en la indicada zona posterior , que en algunos casos se habían traducido en patologías en el interior de la vivienda.

La referida acción se ejercitó contra la mercantil Promobarca Inmobiliaria SL, en su condición de promotora y constructora de la obra, contra los arquitectos D. Bartolomé y D. Miguel Ángel, en su calidad de proyectistas y directores, y contra los arquitectos técnicos D. Alonso y D. Cayetano, como directores de la ejecución de la obra.

De conformidad con el dictamen pericial acompañado al escrito de demanda, las patologías ruinógenas indicadas eran las siguientes: a) el muro de contención presentaba numerosas fisuras y grietas que amenazaban su colapso , b) el firme de los patios o jardines había padecido un asentamiento desigual de los materiales con los que se rellenó la pendiente, c) los muros medianeros de cerramiento de obra entre los distintos jardines presentan fisuras, y d) en las viviendas de los números NUM002 y NUM001 se detectaron la existencia de grietas en su interior.

La parte actora solicitó la condena solidaria de la totalidad de los demandados, o de conformidad con el ámbito de responsabilidad que resultare del procedimiento, a "reparar las patologías existentes, debiendo llevar a cabo correctamente cuantas obras resulten necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción, determinantes de la ruina funcional o de destino de las zonas afectadas, de suerte que se dejen las mismas en el Estado de habitabilidad, funcionalidad , utilidad, seguridad y solidez, que deberían haber tenido de no haberse construido con vicios, todo ello debiendo dejar la obra en el estado que debería haber tenido en origen, con idéntica configuración, y siendo de su cuenta todos los costes que se derivaren de la obligación de reparar".

Los arquitectos demandados se opusieron a la demanda con los argumentos que resumidamente indicamos: a) el peritaje de la actora no ofrece credibilidad, pues contiene meras hipótesis sin cálculos ni datos técnicos, b) no se ha probado la relación de causalidad, c) los jardines y muros se han visto afectados por el movimiento de tierras realizado por el vecino inferior y por la manipulación realizada por los propios propietarios , d) el proyecto era correcto y obtuvo la licencia de obra, e) el expediente Administrativo por ruina del muro fue archivado constando informe del arquitecto municipal de 25 de mayo de 2001 en el sentido de que el muro no presentaba peligro de inestabilidad, f) esta parte denunció en fecha 16 de octubre de 2001 la nefasta incidencia de la intervención de Progavà 98, SL, consistente en retirada de la tierra que hacía de contrafuerte del muro y así se recogió por el arquitecto municipal en su informe de 15 de octubre de 2001, g) los demandantes presentaron escrito el 26 de noviembre de 2001 al Ayuntamiento en el que negaban la inestabilidad del muro, y así se recogió en el informe del arquitecto municipal de 20 de marzo de 2002, h) falta de legitimación activa de algunos demandantes ya que solo los patios y cierres de las viviendas NUM000, NUM003 y NUM004 presentan deficiencias , pero no el resto, i) la compactación del terreno es responsabilidad del arquitecto técnico y de la constructora, j) la obligación de encargar un informe geotécnico es obligación del promotor, k) en cualquier caso, y subsidiariamente , pluspetición porque la solución que propone el perito de la actora resulta disparatada y que incluso el arquitecto municipal manifestó que la reparación no excedía del 50% del coste total de la obra.

Los arquitectos técnicos se opusieron asimismo a la demanda con los siguientes argumentos: a) no tuvieron noticia de las patologías hasta la recepción del burofax en el mes de junio de 2009, b) las cuestiones que se plantean en la demanda exceden del ámbito de actuación y/o responsabilidad de los aparejadores que actuaron en forma correcta, c) improcedencia de responsabilidad solidaria y en todo caso, necesidad de tener en cuenta que si bien hubo dos aparejadores actuaron como uno solo.

Por su parte , la entidad Promobarca Inmobiliaria SL se opuso a la demanda con los siguientes argumentos: a) reconoció su condición de promotora de la obra pero no la de constructora ya que la obra había sido subcontratada en su totalidad a un tercero, b) la ejecución de obras de rebaje por parte de la promoción situada en la parte de abajo quedó debidamente acreditada mediante acta notarial de 6 de abril de 2001 y 9 de julio de 2001 , c) esta parte solicitó informe técnico al Colegio de arquitectos siendo nombrado D. Eleuterio quien emitió informe (doc. 2, f. 160) apreciando concausas ( trabajos de movimiento de tierras en la parcela inferior, asentamiento del terreno , inadecuación técnico-constructiva del muro), d) el arquitecto de la obra emitió informe de solidez del muro en fecha 24 de junio de 2002 (doc. 3 y 4), e) el peritaje acompañado por la actora es desmesurado.

SEGUNDO.- La Sentencia dictada en la instancia entendió lo siguiente: a) los daños causados en el muro de contención debían atribuirse tanto a defectos de diseño como de construcción, al haberse acreditado que se diseñó un muro de un metro y medio de altura y que se había construido a una altura considerablemente Superior, b) no constaba probado que el recrecido del muro se hubiera efectuado a espaldas de los arquitectos, c) los daños en los jardines, por la compactación de las tierras, fueron desestimados al entender el Juzgador que no se había acreditado que la referida compactación se hubiera producido por causas distintas del mero asentamiento de las tierras por el paso del tiempo, d) en lo referido a los daños en los muros medianeros , entendió probado que traían causa de los defectos de diseño y construcción del muro de contención.

El Juzgador de instancia condenó a la entidad Promobarca SL, y a los arquitectos Srs. Bartolomé y Pedro a que conjunta y solidariamente "procedan a reparar en el plazo máximo de cinco meses, desde la fecha de la firmeza de la Sentencia, las patologías existentes en el muro de contención, reparación que deberá llevarse a cabo mediante el sistema de efectuar un muro pantalla de micropilotes, así como en los muros de separación entre las fincas, de suerte que se dejen las mismas en el Estado de habitabilidad , utilidad y solidez, y respecto a las viviendas números NUM000 a NUM001 de la CALLE000 de Castellbisbal". Condenó a la entidad Promobarca a reparar las fisuras existentes en los números NUM002 y NUM001, y absolvió a los arquitectos técnicos de la totalidad de los pedimentos que contra los mismos se habían formulado.

TERCERO.- Contra la expresada resolución han planteado recurso la representación procesal de la parte actora y la de los codemandados condenados.

Por la parte demandante se fundamentó el recurso en las consideraciones que en forma resumida indicamos:

a) Falta de motivación en la absolución de los arquitectos técnicos solicitando fueran condenados en la alzada ya que si bien existe un error enteramente atribuible a los arquitectos por no haber realizado un proyecto adecuado, los arquitectos técnicos debieron hacer notar dicha dificultad y exigir la modificación del proyecto , habiendo efectuado una incorrecta supervisión de la obra, como así resulta de que quien firmó el libro de órdenes era el Sr. Alonso a pesar de que manifestó haber asistido a muy pocas visitas de obra.

b) Errónea valoración de las causas determinantes de los daños del muro ya que si bien las recogidas en la Sentencia eran ciertas, no eran las únicas, debiendo añadir el desconocimiento de la composición del terreno, la falta de previsión de un correcto y adecuado sistema de drenaje y de recogida de aguas pluviales (ver la contradicción entre el arquitecto demandado y el perito Sr. Arcadio y el hecho de que se pavimentaran los jardines por orden del arquitecto), el deficiente diseño y previsión del muro de contención , y falta de compactación de las tierras.

c) La existencia de patologías en los jardines no había sido negada, constando acreditado que los jardines se han hundido y que este hundimiento ha provocado roturas en el pavimento y en los muros medianeros, así como que esta patología está íntimamente unida con los daños existentes en el muro de contención y en los muros medianeros, por lo que procede la condena a su reparación.

d) La Sentencia debió extender a los técnicos la condena a reparar las deficiencias existentes en el interior de las viviendas NUM002 y NUM001 .

e) La Sentencia de instancia omitió pronunciarse acerca de la acción de responsabilidad contractual instada igualmente contra la promotora, y

f) Incorrecta imposición a favor de esta parte de tan solo 2/3 de las costas de instancia, e incorrecta condena a esta parte de las costas causadas a los demandados absueltos.

La representación de los arquitectos expresó en el recurso los argumentos que indicamos:

a) Falta de motivación de la Sentencia de instancia.

b) Errónea valoración de la prueba respecto a la ejecución del muro agrietado toda vez que el recrecido del muro es posterior al certificado final de obra y ajeno a la intervención de esta parte, toda vez que no figuraba en el proyecto inicial , así lo refieren los arquitectos y el aparejador Sr. Cayetano, se infiere de la factura número 9/01, los servicios técnicos del Ayuntamiento tan solo se refiere al recrecido en fecha 7 de mayo de 2002, y responde a la voluntad de los propietarios de pavimentar o acondicionar sus jardines.

c) El muro estaba inicialmente bien calculado y dimensionado y el origen del problema debe localizarse en el añadido de tierra en los jardines , su compactación y la colocación de elementos auxiliares en dichos jardines.

d) Cabe preguntarse, pues no queda reflejado en la Sentencia, cual sería el error de diseño.

e) El muro afectante a las viviendas 4 a 16 es sólido y así resulta del certificado de solidez de 10 de julio de 2002 y de la Resolución del Ayuntamiento de 19 de julio de 2002 que manifiesta que solo hay que reforzar el muro de las viviendas NUM000 a NUM004,

f) La estimación parcial de la demanda determinaría que no se hiciera expresa condena en costas a esta parte.

Finalmente, por la entidad Promobarca Inmobiliaria SL se fundamentó el recurso en los argumentos que resumidamente indicamos:

a) Al no haber esta parte diseñado ni ejecutado el muro, dado que no fue constructora de la obra, no se comprende el fallo condenatorio de que ha sido objeto en la instancia.

b) La responsabilidad de los actuales vicios que presenta el muro de contención apunta de manera exclusiva al proyecto y ejecución del mismo , por lo que de acuerdo al principio de responsabilidad por culpa debió excluirse a esta parte.

c) Dado que la Sentencia estima parcialmente la demanda no debió hacer expresa condena en costas.

CUARTO.- La totalidad de las pruebas practicadas en el presente litigio constatan, sin excepción, que el muro de contención situado junto a los jardines posteriores de las viviendas de autos , sitas en los números del NUM000 al NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Castellbisbal, presenta fisuras y grietas , siendo el tema discutido tanto su origen y gravedad como la existencia de responsabilidad en los demandados.

Los certificados de obra de las viviendas de números NUM002 y NUM001 se emitieron el día 3 de octubre de 2000 , los de las viviendas NUM000 y NUM003 el día 27 de noviembre de 2000, y los de las número NUM004 y NUM005 llevan fecha de 3 de noviembre de 2000. Las licencias de obra son anteriores a la entrada en vigor de la ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, por lo que es correcto el ejercicio de la acción de responsabilidad civil al amparo del artículo 1591 del Código civil .

Por lo demás, no puede plantearse duda alguna acerca de que el caso de autos es subsumible dentro del supuesto de vicios ruinógenos a que se refiere el precepto indicado, pues es constante la jurisprudencia que entiende que el concepto de ruina comprende tanto los graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o lo hagan inútil para la finalidad que le es propia, como aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes , configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio ( ST.S. de 1 de febrero de 1998 ), y en la estabilidad del muro tiene incidencia directa en la habitabilidad de las viviendas.

Además , la relación entre la promotora Promobarca y los demandantes es de carácter contractual, por lo que serán de aplicación las reglas propias del contrato de compraventa.

QUINTO.- En el caso que nos ocupa se produjo una intensa actividad de carácter Administrativo ante el Ayuntamiento de Castellbisbal cuyo estudio resulta de interés para el mejor conocimiento de los hechos debatidos.

En efecto, del expediente número NUM006 tramitado por el Ayuntamiento indicado (doc. 15 de la demanda), resulta la existencia de una primera denuncia de 28 de marzo de 2001 en la que el arquitecto de la promoción situada en la parcela inferior a la de autos, solicitó visita técnica a fin de constatar la existencia de grietas en el muro de contención objeto ahora de la presente litis, lo que pone de manifiesto el escaso tiempo transcurrido entre la finalización de la obra y la aparición de patologías en el muro.

Practicada la inspección técnica en fecha 25 de mayo de 2001 , se constató por la arquitecta municipal Sra. Delia que el muro en cuestión presentaba, en la parte más desfavorable, una altura de casi cinco metros, y por encima , "una tanca formada per un bloc de formigó i els suports metàlics d'una valla de simple torsió que conforma el tancament dels patis".

Pero con anterioridad a esta fecha, en concreto el día 6 de abril de 2001, se había efectuado acta notarial por el fedatario D. Martín Martín López en la que se adjuntaron fotografías con el muro recrecido tal como aparece en la actualidad, y además, en el expediente administrativo hay incorporadas fotografías que llevan marcada la fecha del 29 de marzo de 2001 y que recogen asimismo el indicado recrecido del muro.

La inestabilidad de las patologías se infiere del informe del arquitecto Sr. Alfredo , efectuado a instancia de la entidad Progavà 98 que detectó rotura de los testigos en el tiempo que mediaba ente el 20 al 27 de junio de 2001. La existencia de fisuras generalizadas quedó corroborada por el acta notarial de 9 de julio de 2001.

Es de especial interés el informe emitido en fecha 15 de octubre de 2001 por el arquitecto ahora demandado Sr. Artemio, a petición de la demandada Promobarca , y con la finalidad de ser presentado ante el ayuntamiento de Castellbisbal, en el que por el referido técnico se constata la presencia de"una fisura en l'extrem del Arcadio just a la confluencia del Arcadio longitudinal amb el transversal i que correspon a la junta de dilatació entre ambdos murs... En la resta del Arcadio s'bserven unes fisures molt petites al voltant de les plaques de subjecció metàliques".

Al analizar la causa de las patologías se indica por el indicado Sr. Artemio que"aquestes fisures s'haurien pogut evitar si el veí no hagues fet el moviment de terres tan agresiu i per sota del nivel de fonament del Arcadio que en el seu moment varem denunciar ". No menciona, en cambio, ni el recrecido del muro ni la existencia de las otras concausas que ahora indica.

Finalmente, en el informe emitido por el perito Sr. Maximiliano, en fecha 19 de noviembre de 2001, a instancia de la entidad Promobarca, y en el mismo marco de la polémica suscitada con la promotora del predio inferior, se destacó que en toda la documentación del proyecto no aparecía ninguna referencia a las características constructivas ni a la justificación del cálculo del muro de contención , por lo que omitió entrar en la consideración de cuestiones tales como la posible insuficiente sección, la ausencia de un correcto diseño y la posibilidad de que el drenaje fuera deficiente.

SEXTO.- La valoración de la prueba reseñada permite efectuar las siguientes conclusiones:

a) El muro construido, sin contar el recrecido, alcanzaba casi los seis metros en la zona de mayor altura, es decir, la existente en la casa número NUM000, lo que significa que superaba , en mucho, los 1 ,5 metros previstos en el proyecto, y habiendo quedado evidenciado que esta mayor altura se ejecutó bajo las ordenes de la dirección facultativa de la obra.

b) El recrecido del muro, que los técnicos refieren construido después del certificado final de obra, debió efectuarse también durante la fase de construcción de la obra y bajo la misma dirección facultativa, y ello por varias razones. En primer lugar , porque ya se observa el recrecido en una primera fotografía cuando no habían transcurrido tres meses del certificado final de obra. En segundo lugar, porque ante la polémica suscitada por la promotora del predio inferior, hemos visto que el informe del arquitecto Sr. Artemio omitía toda referencia al indicado recrecido, y si bien podría aceptarse que frente al Ayuntamiento se intentara hacer hincapié en la responsabilidad de la promotora referida, de ser cierto que el recrecido se había ejecutado sin el conocimiento y el consentimiento de los técnicos de la obra, estos hubieran transmitido sus quejas a la promotora, atendida la gravedad del hecho y la posible incidencia en una futura responsabilidad. En tercer lugar, porque así resulta de la declaración de la parte demandante D. Vicente, que entró a vivir en la casa a finales del año 2000 , y que refiere que el recrecido ya estaba ejecutado. En cuarto lugar, porque los técnicos demandados admiten que los tirantes que hay en el muro se colocaron después del certificado final de obra y bajo su dirección, lo que difícilmente hubiera sucedido con su intervención de ser cierto que el recrecido se había ejecutado sin su conocimiento. Finalmente, el argumento de la defensa de los arquitectos de que la factura de la entidad Construcciones Ferran Teruel SL, de fecha 19/2/2001 (f. 404), se refiere a la construcción del expresado muro , aún en el caso de que así fuera , no prueba que se ejecutara con posterioridad al certificado final de obra, pero ni tan siquiera puede considerarse probado con la sola mención de la factura que se refiera al recrecido discutido, como así resulta de la declaración testifical del Sr. Santiago .

SEPTIMO .- Planteados los hechos en la forma expuesta, es decir, acreditado que el muro tenía una elevación muy Superior a la que consta en el proyecto, se impone analizar si pese a ello, su ejecución fue correcta y las patologías detectadas pueden atribuirse a la concurrencia de actuaciones ajenas a la labor profesional de los técnicos.

El perito de la parte actora manifestó en el acto del juicio que "A la vista de los planos no podemos conocer qué cargas se tuvieron en cuenta , ni qué terrenos. No se puede conocer cómo está armado el muro ni cómo está drenado si es que está drenado. No tenemos ninguna información técnica sobre el modo de ejecución de este muro".

En cambio, el perito Sr. Arcadio, nombrado por la representación de los arquitectos, manifestó que las grietas en el muro eran debidas "a que el muro carga más de lo que cargaba cuando se hizo. El muro se dimensionó para una carga determinada y después se añadió un trozo de muro arriba y se añadieron tierras para aplanar los jardines con lo que hay un empuje mayor".

Por su parte, el perito Sr. Dionisio, que actuó por nombramiento de los arquitectos técnicos, entendió que la nivelación de las parcelas debió de hacerse por fines puramente comerciales a requerimiento de los compradores o por decisión de la promotora , ya que los técnicos nada ganaban infringiendo la legislación urbanística, y concluyó que el relleno nivelante requería suplementar el muro e introducir mayores empujes que el muro no estaba calculado para soportar, por lo que alguien decidió anclarlo, indicando que el anclaje se situó excesivamente cerca de la coronación del fuste provocando la fisuración.

OCTAVO.- Ninguna de las consideraciones efectuadas por los peritos Srs. Arcadio y Dionisio ha quedado probada ni permite concluir que los arquitectos y los arquitectos técnicos sean ajenos al resultado producido.

Ante todo, y en primer lugar porque el único plano existente en el proyecto preveía una altura del muro de 1,5 metros y se ha ejecutado una altura muy superior, como ha quedado dicho, sin que por la parte de los técnicos demandados se haya aportado prueba acreditativa de los cálculos efectuados, por lo que no hay forma de saber si el estudio inicial era correcto ni para un muro de 1 ,5 ni lógicamente para el muro finalmente construido, siendo carga de la referida parte demandada el efectuar la indicada prueba, ya que la actora cumple con acreditar la patologías.

De esta manera, y aún en el caso de admitir, lo que esta Sala rechaza, que el recrecido del muro fuera posterior a la firma del certificado final de obra, les restaría a estos la obligación de acreditar que el muro ejecutado había sido debidamente calculado para la altura en que lo fue, lo que no han cumplido.

En segundo lugar, y en lo que se refiere a la influencia del movimiento de tierras efectuado por la parcela del predio inferior , que dio lugar al expediente Administrativo antes reseñado y al informe emitido por el arquitecto Sr. Artemio el día 15 de octubre de 2001, ni siquiera se menciona en los peritajes de autos, por lo que no parece que pueda ser considerada siquiera como concausa relevante del perjuicio que presenta.

En tercer lugar y en lo que afecta a la pavimentación de los jardines, se manifestó por el demandante D. Vicente que tal pavimentación se efectuó con posterioridad a la compra, pero consta en autos prueba suficiente para estimar probado que se hizo con el conocimiento y siguiendo las indicaciones del arquitecto Superior de la obra.

En efecto, en el informe de la arquitecto municipal Sra. Delia de 7 de mayo de 2002, a la vista del hundimiento del patio posterior de la casa del número NUM000, consta lo siguiente: "Atés que no existeix cap sistema superficial de recollida de les aigües i atès que els forats realitzats a la paret baixa d'aquest Arcadio per l'exterior semblen obturats i segons indicaciones dels propietaris no s'aprecia el pas de l'aigua, es pot determinar que les aigües de reg o pluja queden estancades , i poden provocar empentes en el Arcadio agreujant considerablement la situació deficient en que es trova aquest, pendent de reparació". Para evitar este efecto propuso arreglar el patio mediante la compactación y nivelación de las tierras, la reparación de las paredes medianeras, la recogida de aguas superficiales hacia el sistema de saneamiento de la vivienda y la limpieza de los orificios del muro.

Más adelante, en la inspección de 21 de junio de 2002 , se indicó por la misma arquitecta municipal, la conveniencia de que la casa número NUM004, pavimentara al menos 1/3 de su jardín y recogiera las aguas de la totalidad al final de la zona pavimentada. Mencionó asimismo que la vivienda número NUM003 deseaba pavimentarlo todo, con lo que se evidencia que la pavimentación no solo no era negativa sino que se consideraba una medida idónea para aliviar la humedad que penetraba en el muro de contención.

Y precisamente en cumplimiento de la indicada previsión de reforma de los patios , elevada a orden administrativa por el decreto de la alcaldía de 7 de mayo de 2002, se presentó memoria de reparación suscrita por el arquitecto ahora demandado , en el que después de constatar que toda la responsabilidad de lo ocurrido recaía en el vecino de abajo, propuso reforzar el muro con perfiles metálicos, y en relación a los patios indicó que "es pavimentaran i anivellaran en pendent cap a la casa fent una arqueta de recolllida de aigües de pluja".

Por consiguiente , no se comprende que en el presente litigio se atribuya precisamente a la pavimentación el haber aumentado la carga sobre el muro agravando su situación, y el arquitecto pretenda desentenderse de la misma, pues es claro que se hizo siguiendo sus indicaciones, como al efecto declararon tanto el propietarios de la parcela número NUM000 como el legal representante de la promotora.

En resumen, la cuestión que plantea al defensa de los arquitectos apelantes, en el sentido de que la Sentencia de instancia no habría precisado el error de diseño en que se hubiera incurrido, no puede ser estimada, y no puede serlo porque reiterando lo indicado, ha sido la propia conducta de la indicada parte , al presentar un proyecto incompleto y que además no se ha ejecutado, la obligada a demostrar que actuó correctamente.

Por lo demás, tampoco es atendible la alegación de la referida parte sobre la supuesta solidez del muro de contención en las parcelas de la NUM005 a al NUM007, porque tan solo se reclama por los daños en las parcelas de la número NUM000 a la NUM001, y porque en cualquier caso, las pruebas reseñadas han puesto en evidencia que si bien la afectación va decreciendo conforme se desciende en el nivel del terreno, lo cierto es que la parte del muro que nos afecta (las casas números NUM000 al NUM001 ) , presenta fisuras de diversa entidad y su estabilidad está comprometida, siendo de interés destacar que en la visita de inspección de 29 de octubre de 2007 efectuada por el arquitecto municipal, se constataron importantes deficiencias estructurales en el muro de contención de las casas número NUM000 a NUM001, sin descartar que también las hubiera más abajo , que los testigos colocados se habían roto, y que era urgente la adopción de medidas cautelares.

En consecuencia, el recurso planteado por la representación de los arquitectos Srs. Artemio y Miguel Ángel, debe ser desestimado

NOVENO.- En lo que afecta a la responsabilidad de los arquitectos técnicos, cuya condena solidaria fue solicitada en la demanda y reiterada por la actora apelante, es cierto que la Sentencia de instancia procede a su absolución sin exponer de forma expresa las razones para ello , y que esta falta de argumentación específica ha llevado a la parte actora a considerar que la Sentencia adolecía de falta de motivación.

Y ciertamente es innegable que no existe una concreta argumentación justificativa de la referida absolución, que si bien podría subsanarse respecto a los defectos de diseño del muro por entender que eran de la exclusiva responsabilidad de los arquitectos, la propia Sentencia refiere la concurrencia de defectos en su construcción, y ahí la actuación de los arquitectos técnicos es fundamental pues la ley 12/86 de 1 de abril les encomienda la función relativa a la dirección ejecutiva de la obra con sujeción al proyecto y a las reglas de la buena construcción.

El estudio de la prueba practicada en autos lleva a esta Sala a concluir que la actuación de los indicados técnicos no puede ser ajena a lo acontecido. Y no puede serlo, ante todo, porque el plano confeccionado por los proyectistas era muy incompleto, pues faltaba el plano de estructura que explicase la resistencia del hormigón y su armado , así como las condiciones de la cimentación, por citar los puntos más relevantes, por lo que los arquitectos técnicos no disponían de la información necesaria para llevar a cabo la ejecución según los parámetros normales de la buena construcción, y era obligación de su parte que exigieran de los arquitectos las referidas instrucciones , y que las mismas se suministraran por medio de planos que completaran el del proyecto, y no solo y supuestamente, a través de indicaciones verbales que ni tan siquiera constan en el Libro de Órdenes, por lo que se habría incurrido en la inadecuada actuación referida de ejecutar un muro de la entidad e importancia del de autos sin instrucciones para ello.

Es cierto, que no corresponde a los arquitectos técnicos completar las deficiencias de cálculo o de diseño en que hubieran podido incurrir el arquitecto, pero el caso de autos es diferente, pues no se trata solo de que el arquitecto haya incurrido en algún error sino de que el plano presentado era total y absolutamente insuficiente para llevar a cabo la obra , y ante ello, los arquitectos técnicos debían acreditar de qué modo, y bajo qué concretas instrucciones subsanaron la referida omisión y pudieron ejecutar la obra.

Pero es que además , a los defectos de diseño y cálculo puede añadirse el del drenaje, pues a pesar de que el perito Don. Arcadio refiere en su informe que el tubo de drenaje estaba colocado sobre la zapata del muro , con pendiente hacia la vivienda 17 por donde desagua , lo cierto es que en el plano nada se indica al respecto, y la referencia al drenaje que figura en el Libro de Órdenes (pag. 9) es un añadido, además de que nada aclara ya que se limita a señalar "Pasamos hoja del armado del muro y drenaje", sin mayor precisión. Por otro lado, la mención del perito resulta contradictoria con la expresada por el propio arquitecto Sr. Artemio quien admitió al ser interrogado que el drenaje del muro consistía en unas piedras y bloques en la base de la cimentación, extremo con el que coincidió el arquitecto técnico Sr. Edemiro al señalar que "el drenaje estaba previsto y consiste en unas gravas que estaban en el entradós del muro y que sirven para filtrar rápidamente las aguas al subsuelo".

La confusión existente al respecto y la dificultad que entraña la efectiva comprobación del drenaje realmente existente, o de la falta del mismo, no pueden perjudicar a la parte actora al ser la demandada la obligada a despejar las dudas existentes al respecto , lo que no ha hecho, por lo que podemos concluir que el drenaje no fue suficiente y que ello ha perjudicado a la estabilidad del muro , actuación que tampoco es ajena a la actividad profesional del arquitecto técnico, pues no consta ni que dispusiera de planos explicativos del modo de llevar a término una obra tan importante ni que solicitara las explicaciones que precisara para su correcta ejecución.

Las consideraciones expresadas nos llevan a estimar la solicitud de la parte actora apelante de extender a los arquitectos técnicos la responsabilidad por la deficiente construcción del muro y por las consecuencias que derivan del mismo.

DECIMO.- Además de los daños en el muro de contención se denunciaron en la demanda la existencia de las siguientes patologías: a) rotura de los muros medianeros de los jardines, b) grietas y rotura de los pavimentos de los jardines, c) descenso del nivel de los jardines privativos, y d) grietas y patologías en el interior de las viviendas 5 y 6.

La sentencia de instancia excluyó del ámbito de responsabilidad establecido en la misma el descenso del nivel de los jardines al entender que fue por causas naturales, y limitó a la constructora la responsabilidad por las grietas existentes en el interior de las viviendas situadas en los números NUM002 y NUM001 .

Esta decisión ha sido recurrida por la parte actora que pretende se incluyan en su totalidad y se vinculen con la deficiente construcción del muro.

En lo que afecta al descenso del nivel de los jardines es evidente que el mismo se ha producido por causas naturales pero también lo es que si la compactación se hubiera efectuado correctamente y no hubieran concurrido los movimientos estructurales del muro , tal hecho no se hubiera producido o lo habría sido en forma irrelevante. Es posible que la razón de no compactar más las tierras fuera precisamente la de evitar que se perjudicara al muro, lo que refuerza la idea de que la dirección facultativa de la obra debía albergar dudas sobre su estabilidad, pues en condiciones normales, la compactación del terreno no puede causar este perjuicio.

Respecto a las grietas en las casa número NUM002 y NUM001 , en el informe de la parte actora se indica que los anclajes colocados en el muro de contención estiran de la cimentación de los muretes de separación de las viviendas al estar conectados a la misma, y que se perciben de forma más clara en las viviendas números NUM002 y NUM001 porque son más próximas a la fachada posterior que las demás viviendas. Esta argumentación ha de ser acogida porque frente a la misma se opone por el perito Sr. Roque que no vio ningún elemento /acción que estuviera transmitiendo desde el muro hacia las casas, pero no explica suficientemente la causa de las fisuras, y por el perito Sr. Dionisio manifestó en su informe que era falso que el muro "tirara" de las viviendas número NUM002 y NUM001, por no existir conexión entre cimentaciones y estructuras , sin que tampoco ofreciera explicación de las fisuras.

Por consiguiente, la totalidad de las patologías pueden ser relacionadas con el defecto del muro , por lo que de todas ellas, y con carácter solidario, han de responder los técnicos demandados, al haber apreciado una concurrencia de causa de imposible delimitación, siguiendo al respecto la doctrina del Tribunal Supremo que permite este tipo de condenas en los casos de acción plural (vide S.T.S. de 29 de noviembre de 1992, entre otras).

UNDECIMO.- La promotora de la obra insistió en su falta de responsabilidad por no haber sido constructora de la obra al haberla subcontratado en su totalidad a una tercera empresa.

El argumento, como tal, no puede prosperar pues es clara su condición de contratista principal, aunque sí sería admisible su falta de responsabilidad como constructora , en la medida en que las patologías detectadas exceden de su ámbito de actuación.

Ahora bien, la referida parte, además de constructora fue la promotora de la obra, y es bien conocida la doctrina jurisprudencial que ha venido atribuyendo al indicado agente, la responsabilidad última por lo acontecido en el proceso constructivo, en atención precisamente al hecho de ser quien ha gestionado la ejecución de la obra, y ha obtenido el consiguiente beneficio de ello , criterio doctrinal hoy ratificado en la ley 38/1999, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación, en cuyo artículo 17 se establece queel promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción .

Además, en tanto que vendedora de los inmuebles la referida parte viene obligada a entregar la cosa en la forma pactada y de manera que resulte útil al fin pretendido, y es evidente que esta obligación no se cumplió en el caso de autos, pues la defectuosa construcción del muro afecta de manera directa a la habitabilidad y normal uso de la vivienda y de su jardín anejo.

El recurso de la referida parte debe ser por ello desestimado.

DUODECIMO .- En consecuencia , y de conformidad con lo expuesto, procede desestimar los recursos de las partes demandadas y estimar el de la parte actora, modificando la Sentencia de instancia en el sentido de acordar la estimación de la demanda y la condena solidaria de la totalidad de los demandados a reparar, a su costa, las patologías existentes en el muro de contención, en los muros medianeros de los jardines y en los propios jardines, así como las grietas aparecidas en el interior de las viviendas números NUM002 y NUM001 .

DECIMOTERCERO.- Las costas de la instancia han de ser a cargo de la parte demandada ( art. 394 L.E.C. ) sin que sea procedente hacer expresa condena en las de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Artemio y D. Miguel Ángel, y de Promobarca Inmobiliaria SL contra la Sentencia de 21 de junio de 2010 dictada por el Sr. juez del juzgado de primera instancia número 43 de esta ciudad con imposición a las indicadas partes apelantes de las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Constanza, D. Donato, Dª. Francisca, D. Fulgencio, Dª. Matilde, D. Jorge , Dª. Soledad, D. Paulino, Dª. Ana, D. Vicente y D. Luis Pablo contra la expresada resolución que revocamos y en su lugar acordamos la estimación de la demanda y la condena a los demandados D. Bartolomé, D. Miguel Ángel, D. Cayetano, D. Alonso, y a la entidad Promobarca Inmobiliaria SL a que conjunta y solidariamente procedan a reparar , a su costa , las patologías siguientes:

a) Las existentes en el muro de contención de las viviendas correspondientes a los números NUM000, NUM003, NUM004, NUM005, NUM002 NUM001 de la CALLE000 de Castellbisbal.

b) Las que presentan los muros medianeros y los jardines de las expresadas viviendas.

c) Las grietas aparecidas en las viviendas números NUM002 y NUM001 de la mencionada calle.

d) Al pago de las costas de la instancia.

No hacemos expresa condena en las costas derivadas de este recurso.

Procédase a la devolución del depósito consignado a los apelantes terceros representados por el procurador D. Rogelio Almazan Castro.

Con pérdida del depósito consignado de los apelantes primero y segundo representados por los Procuradores D. Federico Barba Sopeña y D. Leopoldo Rodes Menéndez.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 L.E.C. ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta Resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta Sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.