Sentencia Civil Nº 193/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3182/2012 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.2-10/000562

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3182/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 333/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ramón

Procurador/a/ Prokuradorea:COVADONGA CIENFUEGOS-JOVELLANOS ROMERO

Abogado/a / Abokatua: EIDER LETE AKARREGI

Recurrido/a / Errekurritua: Victoria

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a/ Abokatua: CESAR GANDARIAS BADIOLA

SENTENCIA Nº 193/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciocho de junio de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación de medidas definitivas LEC 2000 333/2010, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar a instancia de Ramón , apelante, representado por la Procuradora Sra. COVADONGA CIENFUEGOS-JOVELLANOS ROMERO y defendido por la Letrada Sra. EIDER LETE AKARREGI contra Dña. Victoria , apelada, representada por la Procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendida por el Letrado Sr. CESAR GANDARIAS BADIOLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de octubre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Eibar, se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2011 , que contiene el siguiente FALLO :

' SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda deducida por el Procurador el Sr. Echaniz Aizpuru, en nombre y representación de Ramón confirmando las acordadas en Sentencia de Divorcio de 2 de junio 2006 que aprueba convenio regulador entre las partes.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Líbrese testimonio de la presente resolución, el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el correspondiente libro de sentencias.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alega errónea valoración de la prueba, en concreto, en cuanto a la interpretación que se ha de hacer de los arts 90 y 91 del C.Civil y 775 de la L.E.Civil , reconociendo la Juzgadora de instancia que sí bien es cierto que de 2006 a 2010 se produjó una disminución considerable de los ingresos del actor, señalando que no se interpone la demanda hasta junio de 2010, pues el apelante solicita la justicia gratuita en noviembre del 2009 y no se le concede hasta marzo de 2010 interponiendo posteriormente la demanda y la vista se celebra casi dos años después y se desestima porque no interpone la demanda con anterioridad, lo cual se rechaza.

De otro lado, los ingresos del apelante han sido los siguientes:

.- Ingresos de 2007: 14.136,01 euros.

.- Ingresos de 2008: 10.985,32 euros.

Desde el 23.06.2009 hasta el 22.03.2010 sin empleo alguno, ni salario por consiguiente, tal como se acredita con la vida laboral.

Desde 22.03.2010 hasta el 31.01.2011 percibe un salario de 1.428,24 euros mensuales incluyendo las gratificaciones extraordinarias, tal como se recoge en el finiquito que presentó esta parte como prueba documental haciendo un cómputo anual de 12.854,16 euros.

Desde el 31.01.2011 hasta el 01.08.2011 ha estado nuevamente sin empleo alguno y el 01.08.2011 se embarcó con la empresa Punta Galera S.A. con un salario anual de 7.212,12 euros. Siendo éste el único salario fijo que tiene mensualmente. La juzgadora de instancia recoge en la sentencia que 'desconoce las dietas por esta en alta mar', en su contrato de trabajo no contempla dieta alguna, luego no le corresponden. Lo único variable que existiría es la prima de pesca, que de existir se liquidaría al final del contrato de trabajo, el 21.07.2012.

Mientras tanto Ramón no tiene más ingresos que 601,01 euros al mes, por lo que se le hace totalmente insostenible la situación, no pudiendo hacer frente a la pensión de alimentos acordada en su día. Además tenenos que recordar que los hijos del matrimonio tiene hoy día 22 y 19 años, por lo que además a la pensión de alimentos tenemos que añadir los gastos extraordinarios, que a estas edades son muy elevados.

En ningún momento se ha demostrado los ingresos de la madre, si han variado o no, únicamente sabemos que se le ha denegado la Justicia Gratuita por no facilitar dichos datos.

Por lo que se solicita la estimación del recurso y se revoque la sentencia recurrida y se modifique la cuantía de la pensión establecida en dicha sentencia por la de 240 euros por ambos hijos, 120 euros por hijo, manteniéndose en lo restante las estipulaciones de la sentencia de 2 de junio de 2006 .

SEGUNDO.-Antecedentes para examinar el recurso serán los siguientes:

.- la demanda que se formula el 4 de junio de 2010 en la que se solicita la modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de 2 de junio de 2006 , en concreto de la pensión alimenticia que se fijó en 275 euros para cada hijo.

.- en la misma se refiere que, tras la sentencia antes mencionada, el actor quedó en desempleo el 31 de enero de 2007 cobrando dicha prestación hasta el 23 de junio de 2009.

.- que desde el 23 de junio de 2009 hasta el 22 de marzo de 2010 ha estado sin trabajo y sin prestación alguna y en esta fecha encontró trabajo.

.- con estas modificaciones, los ingresos laborales del mismo se han reducido notablemente.

.- teniendo a su cargo un préstamo de la BBK con una cuota de 502,83 euros mensuales.

Por lo que peticiona la reducción en los términos del suplico de la demanda y del recurso de la pensión alimenticia a 120 euros por hijo, 240 euros en total.

Se aporta hoja de vida laboral al folio 11 y del contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de 17 de marzo de 2010 en que percibía la suma de 1.209 euros mensuales a 30 de abril de 2010, folio 18.

Certificado de BBK en que consta que abona 502,83 euros por amortización del préstamo.

Por decreto de 16 de julio de 2010 se admite a trámite la demanda y se acordó la suspensión del procedimiento al solicitar la demandada la justicia gratuita por auto de 18 de octubre de 2010, folio 43.

La representación del actor, en escrito de fecha 25 de octubre de 2010, solicita que durante la tramitación del procedimiento se autorice al mismo a abonar la suma de 120 euros por cada hijo, lo que se deniega por providencia de 3 de noviembre de 2010.

Al folio 54 obra auto resolviendo el recurso frente a la denegación de la justicia gratuita a la demandada.

En la contestación a la demanda se señala que no es cierto que quedó el actor en desempleo el 31 de enero de 2007, sino que abandonó voluntariamente su trabajo en la empresa Pesquería Vasco Montañesa S.A. y pasó a trabajar en una empresa de trabajo temporal.

Y que si bien es indudable que desde 2006 los ingresos del actor han disminuido, pero por cambio voluntario de trabajo y que los gastos de los hijos se han elevado ya que:

.- Por una parte, el hijo mayor, Hilario , realiza el primer curso de la Especialidad de Cerámica en el Centro de Enseñanazas Artesanales de Deba y abonó la cantidad de 690,00 euros en concepto de matrícula, teniendo que desplazarse diariamente en autobús desde su domicilio en Mutriku (docs. nº 1 a 3).

.-Igualmente, la hija Delfina , tiene proyectado cursar, a partir de septiembre, la titulación de Optica y Optometría en la Universidad de Alicante, con lo que ello supone de gastos de desplazamiento, estancia y académicos.

En relación a la primera consta en los resguardos de matrícula la suma de 690 euros y los precios de la Universidad de Alicante de Optica y Optometría el precio -crédito 16,47 euros y precio total 988,2 euros, folios 68 a 71 y al folio 99 preinscripción en dicha universidad de Delfina .

Y en período probatorio consta carta de finiquito de la empresa DIRECCION000 C.B. de fecha 31 de enero de 2011.

En la sentencia se señala expresamente que:

'En base a todo lo expuesto entiende esta juzgadora que si bien es cierto que de 2006 a 2010 se produjeron una disminución considerable de los ingresos del actor, la demanda no se interpuso hasta junio de 2010 cuando el 22 de marzo de 2010 ya tenía contrato de trabajo que señalaba que su salario era según convenio, convenio que no aporta, y solo aporta una nómina, por tanto no sabemos si escoge por ejemplo una por importe medio o mínimo ya que tiene una variable de gratificaciones extraordinarias y no sabemos si es por 12 o por 14 mensualidades y aun teniendo en cuenta que hubieran sido como nímino 14.508 euros anuales. Lo mismo sucede en la actualidad, podría haber aportado nómina de agosto de 2011 para conocer el importe de las retribuciones variables, toda vez que esta juzgadora desconoce completamente el importe que pueden llegar a percibirse por retribuciones variables o dietas por estar en alta mar y que según señala la demandada también en el 2006 desempeñaba el cargo de patrón de barco y entonces su retribución según IRPF fue de más de 29.000 euros.

Por todo ello no se estiman probadas por falta de documentación las circunstancias que cumplan los requisitos jurisprudenciales para entender que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al tiempo de dictarse, circunstancias que como ya se ha dicho desconocemos'.

TERCERO.-Con carácter previo se señalará que la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la CE y 143-2º del C.Civil como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º del C.Civil ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad (art. 110 CCivil ).

En cuanto al contenido interno de la obligación cuando sean varios los obligados a prestar los alimentos, debiendo señalarse a este respecto, conforme señaló la sentencia del TS de 12-4-1994 , que la obligación de prestar alimentos está configurada en el C.Civil como mancomunada y divisible, pues el art. 145 del C.Civil determina, que cuando recaiga sobre dos o más personas esta obligación, se repartirá entre ellos, pero no por partes iguales, sino en cantidad proporcional a sus caudales respectivos.

Efectivamente, los parametros para la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de separación o divorcio se señalan en al art 91 del C.Civil se modificarán cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

El cauce procedimental se determina en el art 775 de la L.E.Civil por remisión al art 771 del mismo cuerpo legal con la mención expresa de que siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Es decir, la alteración de circunstancias, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la Jurisprudencia:

.- 1º) verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia.

.- 2º) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria.

.- 3º) que no sea por causa imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude.

.- y, 4º) que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Por último y en cuanto a la prueba de dicha modificación y como prescripciones propias para estos procesos no puede dejara de mencionarse el contenido del art 752 de la L.E.Civil que en el apartado de disposiciones comunes a los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores señala de manera expresa que: 'los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubeiren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'.

CUARTO.-En el caso concreto, se hace mención a la existencia de errónea valoración de la prueba respecto a la presentación de la demanda, tras la concesión al actor de la justicia gratuita, como se acredita de la comunicación obrante al folio 5 y 6 de las actuaciones en que se comunica la designación por el turno de oficio de los profesionales, abogado y procurador que articulan la presente litis con fecha 24 de marzo de 2010.

En la hoja de vida laboral del actor constaba que el mismo había estado en desempleo de 9-08-2007 a 2-9-2007 y de 18-09-2007 a 23-06-2009 y de alta del 22-03-2010 a la fecha de la citada hoja con fecha 6-05-2010, folio 83.

Habiendo quedado acreditado en periódo probatorio, al folio 93, la carta de finiquito del actor con fecha 31 de enero de 2011 y que el mismo percibía de salario base la suma de 1.145, 64 euros, indemnización 1.845 y gratificaciones 292,66 euros que con los descuentos suponía la suma de 3.061,96 euros.

En el recurso el mismo alega que el 1-08-2011 se ha embarcado con la empresa Punta Galera S.A. con un salario anual de 7.212,12 euros, siendo el único salario fijo mensula de 601,01 euros y que el único variable sería la prima de pesca, que de existir se liquidaría al final del contrato de trabajo el 31/07/ 2012.

Al folio 95 obra contrato de embarque con Punta Galera S.A. en el cual se hace constar que su duración sera de un año desde 1-08-2011 hasta el 31-07-12.

En el mismo se explicita dicho salario mensual y que: 'adicionalmente, se abonará en concepto de prima de pesca la cantidad de 4,69 euros por tonelada de pesca, en caso de ser varios buques atuneros los destinatarios del servicio, la prima de pesca se devengará sobre la media de pesca de los atuneros implicados'.

En consecuencia, la primera cuestión a matizar será que al hallarnos ante una sentencia no contenciosa se limita a aprobar el convenio regulador concertado por las partes, no se explicita en la misma los ingresos que se tuvieron en cuenta para la fijación de la pensión alimenticia, también ha quedado acreditado que en el período que se cifra en la sentencia recurrida el apelante sufrió una disminución de ingresos en los períodos en que estuvo en desempleo, en la actualidad tras haber estado desde el el 31-1-2011 al 1-08-2011 en desempleo se halla nuevamente trabajando con las condiciones que anteriormente se han reseñado, que el salario base anterior en DIRECCION000 C.B,. era de 1.145,64 euros y el complemento de 282,60 euros, por lo que en la actualidad el salario base es de cuantía inferior, sin que pueda precisarse la cuantía de la prima de pesca con antelación, por lo que prima facie parece que se produce una disminución de ingresos con los que tenía con anterioridad, declaración de la renta de 2006 con ingresos por trabajo personal de 29.583,10 euros y 2007 con ingresos de 14.136,01 euros, por lo que procede fijar la pensión alimenticia en la suma de 175 euros por hijo, con estimación parcial del recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representacíón de D. Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Eibar de fecha 4 de octubre de 2011 y; debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en el sentido de que la pensión alimenticia se fije en la suma de 175 euros por hijo, sin pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3182 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.