Sentencia Civil Nº 193/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 153/2012 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00193/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0002499 /2012

RECURSO DE APELACION 153 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 467 /2009

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de ARGANDA DEL REY

Apelante/s: Gerardo

Procurador/es: MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO

Apelado/s: Jeronimo , Maximino , Elena BELISARIA GLOBAL S.L, CONSTRUCCIONES LIZCANO GALINDO, S.L.

Procurador/es: MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO, JOSE IGNACIO OSSET RAMBAUD , MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO , MARIA MERCEDES RODRIGUEZ PUYOL , SUSANA ESCUDERO GOMEZ

SENTENCIA NÚM.193

Ponente: Ilmo. Sr. D.RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ.

D. RAMON RUIZ JIMENEZ.

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO.

En Madrid a 29 de marzo de dos mil doce.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario 467/2009 , provenientes del Juzgado de primera instancia nº 7 de Arganda del Rey , que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 153/2012 , en el que han sido partes , como apelante D. Gerardo representado por el Procurador DOÑA MARIA DEL CAMREN HONDARZA UGEDO ; y de otra como apelados CONSTRUCCIONES LIZCANO GALINDO SL. representado por la procurador SUSANA ESCUDERO GOMEZ , BELISALIA GLOBAL S.L. representada por MERCEDES RODRIGUEZ PUYOL , Elena Y Jeronimo , ambos representados por MARTA MURUA FERNANDEZ, y la parte apelada impugnante D. Maximino representado por D. JOSE IGNACIO OSSET RAM, habiendo estado las partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. magistrado Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ , que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relaciona con esta resolución y,

PRIMERO. - Con fecha 14 de junio de 2011 el juzgado de 1º Instancia nº 7 de Arganda del Rey en los autos de que dimana este rollo de Sala dicto sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Murua Fernandez, en nombre y representación de DOÑA Elena Y D. Jeronimo , contra BELISALIA GLOBAL S.L. representada por la procuradora Sra. Iglesias Martin, CONSTRUCCIONES LICANO GALINDO S.L.U representada por el Procurador Sr. Lozano Nuño, el arquitecto superior D. Gerardo , representado por el procurador Lopez Sanchez, y el arquitecto técnico D. Maximino , representado por el Procurador Sr. Osset Rambaud, debo condenar y condeno a los demandados a que abonen, de manera solidaria, a los actores la cantidad de 24.631,29 euros, en concepto de indemnización por los defectos constructivos que afectan a la edificación de la CALLE001 nº NUM002 de Fuentidueña de Tajo, más los intereses correspondientes, sin expresa condena en costas".

SEGUNDO. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Gerardo que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos , se dio traslado a las contrapartes, que se opusieron al mismo, e impugnándose la sentencia por la parte D. Maximino , remitiéndose luego los autos principales a este tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO. - En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 27 de marzo de 2012, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La demanda que encabeza estas actuaciones, se presentó por Doña Elena y Don Jeronimo , contra BELISALIA GLOBAL S.L. en reclamación por los vicios existentes en la vivienda propiedad de aquellos. La demandada, presentó escrito instando la intervención provocada de Construcciones Lizcano Galindo S.L.U. y de Don Gerardo , Arquitecto y Don Maximino , Aparejador. Se aceptó por el juzgado y se dio traslado a los citados, todos los cuales contestaron a la demanda. La sentencia, acoge en parte la demanda, condenando a todos los intervinientes a pagar solidariamente en razón a los defectos constructivos. Se alza contra la sentencia la representación de don Gerardo , Arquitecto.

SEGUNDO. - La primera objeción que se a la sentencia por el único discrepante formal de ella, es la de tachar de incongruente la sentencia, que le condena sin que exista reclamación contra el apelante, que no fue llamado inicialmente al proceso.

Sobre la intervención provocada.-

Disposición Adicional Séptima de la ley 38/99 L.O.E. Solicitud de la demanda de notificación a otros agentes. Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos.

La doctrina científica, y la emanada de las Audiencias Provinciales, dan respuestas diferentes y contradictorias a esta cuestión, sumamente compleja. La cuestión que ahora se plantea es la que sigue: Demandada la promotora, presenta escrito solicitando sean llamados los demás intervinientes, constructora y equipo técnico, accediéndose por el juzgado y contestando todos ellos a la demanda. Ante esto, la demandante, presenta tantas copias de la demanda, como partes llamadas, quienes contestan a la demanda en calidad de "demandados" (ver sus escritos), aceptando la posición y defendiéndose como tales, solicitando una sentencia desestimatoria de la demanda.

El precepto que da pie a este llamamiento, ya citado - disposición adicional 7ª LOE - ha de integrarse y completarse con la norma general del art. 14 de la LEC que, en su actual redacción por la reforma por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, tras ocuparse primero de la intervención provocada por la parte actora "en caso de que la ley permita que el demandante llame a un tercero para que intervenga en el proceso sin la cualidad de demandado, la solicitud de intervención deberá realizarse en la demanda, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. Admitida por el Tribunal la entrada en el proceso del tercero, éste dispondrá de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes"; regula en su num. 2 la intervención que ahora nos ocupa, esto es, la realizada por la parte demandada bajo las siguientes reglas: a) El demandado podrá solicitar del Tribunal que sea notificada al tercero la pendencia del proceso siempre que lo haga dentro del plazo para contestar a la demanda, que se verá interrumpido hasta la decisión del Tribunal previa audiencia al actora; b) De estimarse la petición, el plazo de contestación se reanudará una vez haya contestado el tercero a la demanda, de la que se le dará traslado; y c) Como novedad de la reforma, en caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del art. 394 de esta ley .

La SAP de Guadalajara (Sección Única) de 19 de mayo de 2010 , hace un detallado análisis recopilatorio de la posición adoptada por numerosas Audiencias Provinciales en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso y planteando el tema en los mismos términos que ya lo hizo la SAP de Asturias de 23 de noviembre de 2005 , con la siguiente llamada de atención: "la cuestión no resulta pacífica ni en la doctrina ni en los Tribunales y así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 3ª) de 2 de mayo de 2003 , consideró que el tercero llamado al proceso debía ser tenido como parte demandada y, por tanto, debía figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y «debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas»... Los demandados aceptaron su llamada al proceso, no impugnaron la resolución judicial mediante la cual se operó su intervención, contestaron la demanda, intervinieron en el juicio asumiendo con plenitud su condición de parte e incluso uno de los llamados interpuso recurso de apelación que se resuelve en esta misma sentencia . La consecuencia de cuanto antecede es que los llamados al proceso deben ser tenidos como parte demandada y, por tanto, deben figurar en la parte dispositiva de la sentencia y deben ser alcanzados por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas.". Meses después, la SAP de Burgos de 29 de diciembre de 2003 se decantó por la opción contraria y lo volvía a reiterar esa misma Audiencia (Sección 2ª) en sentencia de 5 de marzo de 2004 , señalando que "la intervención provocada de terceros no inicialmente demandados no confiere de forma automática a esos terceros la condición de demandados. Lo dicho tiene un claro reflejo en el supuesto de la intervención provocada por la parte demandante, puesto que e1 art. 14.1 establece que «en caso de que la ley permita que el demandante llame a un tercero para que intervenga en el proceso, sin la cualidad de demandado...». Pero la respuesta debe ser la misma para la intervención provocada por la parte demandada, cual es el caso, toda vez que el art. 14.2 de la LEC no dice en ningún momento que los no inicialmente demandados adquieran o puedan adquirir en ningún momento la condición de demandados, salvo en el supuesto de sucesión procesal previsto en los arts. 14.2.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello es así porque, salvo en los supuestos en que se aprecie una falta de litisconsorcio pasivo necesario ( artículos 12.2 y 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y salvo los supuestos de llamamientos obligatorios en los procesos en que existan intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios ( artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), el demandante es muy libre de dirigir la demanda contra quien tenga por conveniente, y de no hacerlo contra quien no quiera, sin que se le pueda imponer por el Juzgado, y menos aún por la parte demandada, la obligación de dirigir sus pretensiones contra alguna persona o entidad a la que no quiere demandar.

Es por ello que el hecho de que la parte demandante, cuando fue oída en el trámite del artículo 14.2.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se opusiese a que se notificase la demanda a los terceros que indicaron los demandados, ni a que se notificase al tercero a quien indicaron, a su vez, los terceros que no habían sido inicialmente demandados, no conllevaba necesariamente que asumiese que la presencia de dichos terceros en el proceso lo fuese en calidad de demandados, pues en ningún momento ha manifestado la parte actora su voluntad de dirigir también contra ellos la demanda, y, por el contrario, en el acto de la audiencia previa manifestó expresamente, requerida al efecto por el Juez, que no deseaba dirigir la demanda contra esos terceros. Ahora bien, el hecho de que los terceros no inicialmente demandados no hubiesen adquirido tal cualidad de demandados, al manifestar la parte actora que no deseaba dirigir la demanda contra ellos, no significaba, en absoluto, que tales terceros debieran ser apartados del proceso, pues tenían derecho a permanecer en él en conservando la cualidad en que habían sido traídos, es decir, la de meros intervinientes.". En ese mismo criterio ya se había pronunciado antes la A.P. de Valladolid en sentencia de 18 de septiembre de 2002 , y en contra de esta posición la SAP de Asturias de 23 de noviembre de 2005 , consideró que el tratamiento general del art. 14 no es aplicable al específico de la LOE , y así señalaba que "si se tratara de la aplicación estricta del art. 14 de la LEC , a la vista de la dicción del precepto y confrontando el mismo con el tenor del art. 13 de la Ley Procesal Civil reguladora de la intervención voluntaria, se observa, que mientras en este último caso el tercero se convierte en parte demandante o demandada por así disponerlo expresamente la norma, en el caso del art. 14 no se produce tal situación, pues ni el artículo lo dispone así expresamente, ni puede obviarse que una vez acordado el llamamiento, el legislador continúa distinguiendo en el precepto entre las partes y «el tercero », a salvo el supuesto de sucesión procesal regulada en el art. 18 de la LEC . En suma, cabría estimar que en el caso de intervención provocada lo que se produce con la llamada del tercero es que éste conozca la existencia de un procedimiento que versa sobre cuestiones que de alguna manera le afectan y de cuyo resultado dependerá su propia responsabilidad, de ahí que una vez llamado se le permita defender su propio interés como coadyuvante del demandado, pero sin alterar su carácter de tercero, y de ser ello así no cabría hacer pronunciamiento respecto a sus costas, pues éstas de conformidad con el art. 394 de la LEC se imponen a quien sea «parte» en la litis. Ahora bien, el tema presenta caracteres distintos cuando la llamada al proceso de ese tercero se produce, como es el caso, con base a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , pues en esta norma se dispone que el demandado puede solicitar, dentro del plazo que la LEC concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan intervenido en el proceso edificatorio. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a los llamados al proceso de que en el supuesto de que no compareciesen, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos. Como es sabido la Ley de Ordenación de la Edificación se publicó antes que la LEC 1/2000, y si partimos, como es el caso, que esta última no derogó la referida Disposición Adicional nos encontramos con que ésta añade un efecto muy relevante, que no se compadece con la declaración de coadyuvante del tercero interviniente del art. 14 de la L.E.C , cual es el que «la sentencia que se dicte sea oponible y ejecutable frente a ellos».

La interpretación de este inciso, cuya redacción ha sido muy criticada, no puede ser, a juicio de la Sala, que tal oponibilidad y ejecutabilidad se produce sólo si el tercero no comparece, pues no se vislumbra qué sentido tiene que la sentencia sólo le fuera oponible y ejecutable al tercero llamado si éste decide no comparecer y no si lo hace, pues ello supondría que la norma tiene un efecto exclusivamente sancionador, lo que carece de toda lógica." En apoyo de su tesis citaba la SAP de Santa Cruz de Tenerife de fecha 20 de diciembre del año 2004 y la ya reseñada Sentencia de la A.P. de Baleares de fecha 2 de mayo del año 2003 . Y a este criterio sumaba recientemente la SAP de Sevilla (Sección 8ª) de 18 de enero de 2010 al señalar que no obstante las dudas que ofrecen los preceptos, negar la posibilidad de condena supone ignorar la Disposición Adicional 7ª de esa misma ley especial que configura una suerte de excepción con respecto a otras modalidades de esta clase de intervención litísconsorcial que pone, a los llamados, en la posición de auténticos demandados. No otra interpretación tiene que al ser emplazados se les deba advertir de que la sentencia que se dicte será en su caso oponible y ejecutable frente a ellos. Quiere decirse que los pronunciamientos de condena relativos a vicios, únicos que por su relación con el proceso constructivo deben extenderse a los terceros traídos al litigio por su evidente responsabilidad profesional cuya concurrencia, o no, han tenido oportunidad de defender en el proceso. Carece de virtualidad y es antieconómico supeditar esta condena, que no se pronuncia, a la previsible necesidad de un procedimiento ulterior, pues esto es, precisamente, lo que la Disposición espacialísima pretende evitar. En el mismo sentido se pronuncia, también, más recientemente, la SAP de Barcelona (Sección 16ª) de 3 de diciembre de 2010 señalando que "a pesar de los confusos términos de la Disposición Adicional 7ª de la Ley 38/1999 , su finalidad es sin duda permitir la entrada en el proceso de todos los posibles responsables de los vicios constructivos denunciados, obviamente en calidad de demandados, por la vía que en la actualidad prevé el art. 14 LEC . De otro modo, no tendría sentido que este último precepto disponga que «acordada la notificación, se emplazará al tercero para contestar a la demanda en la misma forma y en idénticos términos a los establecidos para el emplazamiento del demandado»". El mismo criterio se mantiene también en las SSAP Madrid (Sección 8ª) de 16 de noviembre de 2009 y de Valencia (Sección 7ª) de 30 de marzo de 2010 ).

Efectivamente y dependiendo de la actitud que la parte demandante adopte frente a los terceros llamados al proceso la resolución que se dicte será, bien únicamente oponible frente a esos terceros (sería el supuesto en el que la parte demandante no interesa la condena de los mismos), bien oponible y ejecutable (caso en el que la actora expresamente interesa dicha condena). Las razones de este criterio, sostenido por las SSAP de Murcia de 14 de mayo de 2004 , A.P. de Cádiz de 18 de abril de 2005 , A.P. de Baleares (Sección 5ª) de 19 de abril de 2005 , o A.P. de Madrid de 10 de abril de 2006 , se explican de manera convincente y clara en la SAP de A Coruña (Sección 4ª) de 3 de enero de 2006 , en base a dos clásicos razonamientos referidos a la intervención provocada en general. El primero, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que son cumplida muestra las sentencias (aparte de otras de 12 de noviembre de 1992 , 7 de mayo de 1993 , 31 de diciembre de 1994 , 15 de diciembre de 2000 y 4 de marzo de 2002 ), porque si un codemandado no puede pedir la condena de otro codemandado, menos aún puede instarla del que ni tan siquiera es interpelado judicialmente por el actor, sin perjuicio de las acciones internas entre ellos.

Otra posición, mantiene, que la intervención provocada no permite la condena del interviniente, salvo en el caso de la extromisión aceptada del art. 18 de la LEC . El interviniente no es demandado, cosa diferente es que, personado en el proceso, se le confieran los mismos derechos procesales que las partes, lo que es bien distinto. En virtud de la litisdenunciación, el tercero quedará vinculado por los efectos del proceso, en el sentido de que luego no podrá alegar que el mismo es una "res ínter alios iudicata". Así se ha expresado el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 11 de octubre de 1993 y 5 de mayo de 1997 , relativas al ejercicio de la acción de saneamiento por evicción en la compraventa,.

En definitiva, quienes defienden la imposibilidad de que el tercero llamado forzosamente al proceso por un demandado pueda ser condenado o absuelto consideraban que la dicción de la controvertida Disposición Adicional 7ª, ha de entenderse en el sentido de que el tercero, aunque disponga de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes, no ostenta la condición de demandado, y por consiguiente, no cabe que el fallo de la sentencia contenga ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio, lo cual no significa que esta sentencia no pueda tener ninguna consecuencia frente a dicho tercero, pues es obvio que, en virtud de esa intervención procesal que le ha permitido defender sus propios intereses como parte, debe quedar vinculado por las declaraciones que en ella se hagan, y no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso.( Ver la SAP Granada 1-6-2011, sección 3 ª).

De este modo, concluye esta Sentencia, a los terceros intervinientes llamados al proceso en virtud de lo establecido en el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , frente a los que no se formula ninguna pretensión por la parte actora, no le es ajeno ese proceso porque tienen la oportunidad de defender sus propios intereses corno parte, quedando vinculados por las declaraciones que en este proceso se hagan que ya no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso que pudiera entablar la promotora ahora condenada frente a ellos en el ejercicio de su acción de repetición.". Y en idéntico sentido la SAP de Cádiz (Sección 2ª), de 3 de febrero de 2010 , en este sentido debe quedar claro, aunque la jurisprudencia es muy controvertida al respecto, que este tercero, no ostenta la condición de demandado, y por consiguiente, no cabe que el fallo de la sentencia contenga ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio, aunque esto no significa que esta sentencia no pueda tener ninguna consecuencia frente a dicho tercero, pues es obvio que, en virtud de esa intervención procesal que le ha permitido defender sus propios intereses como parte, debe quedar vinculado por las declaraciones que en ella se hagan.

Así claramente ha de interpretarse como a la redacción del precepto en relación al art. 14 LEC a que se ha hecho referencia, y atendidas las posiciones de las partes y ausencia de indefensión.

TERCERO .- En orden a la responsabilidad del Arquitecto, por la labor que le está encomendada, es claro que las deficiencias que se detectaron y determinaron la condena son de variada índole y extensión.

Como pone de relieve la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección quinta, de 8 de junio de 2007 que "por lo que se refiere a la responsabilidad de los diferentes partícipes en la construcción, la STS de 30 de octubre de 1996 dice que es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función especifica que desarrollan en el edificio, pues el artículo 1591, acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto ( SS. entre muchas otras, de 12 noviembre 1970 ; 21 diciembre 1981, julio 1983 ; 8 de junio de 1984 y 16 junio 1984 ); 31 enero 1985 ; 1 mayo de 1986 , 10 mayo de 1986 , 27 junio de 1986 y 10 de diciembre de 1986 y 20 diciembre 1986 ); 13 abril de 1987 , 12 de junio de 1987 y 17 junio 1987 ), y solo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los facto res ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir las especificas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación ( SS. 17 febrero de 1986 , 26 abril de 1986 , 22 mayo de 1986 , 7 junio de 1986 y 30 octubre 1986 ); 4 abril de 1987 y 27 octubre 1987 , entre otras). En el mismo sentido pueden ser citadas las STS de 31 de enero de 1998 , 4 de marzo de 1998 y 29 de julio de 1998 »Para llevar a cabo la tarea de delimitar responsabilidades, dicha sentencia precisa que cuando el proyecto de ejecución contiene la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente antes y durante la ejecución de la misma, que es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, la mala colocación de las telas asfálticas y la falta de adherencia de los morteros, como fallos constructivos y de ejecución, han de atribuirse al constructor (hoy en su concepto amplio) y a los aparejadores, directores inmediatos y vigilantes de las mezclas, una vez que el proyecto contenía las suficientes especificaciones para la colocación de aquellas y en cuanto desatendieron el cumplimiento fiel de las instrucciones comprendidas en el proyecto de la obra, infringiendo así el contenido de los artículos 2 del Decreto 16 julio 1935 , y 1 del Decreto 265/1971, de 19 febrero , regulador de las facultades y competencias de los arquitectos técnicos, a quienes corresponden, entre otras, las obligaciones de 'inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que esta se efectué con sujeción al proyecto a las buenas practicas de la construcción, y con absoluta observancia de las ordenes e instrucciones del arquitecto director' (artículo 2 del primer Decreto) o, como se expresa en el segundo, 'inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación' (artículo 1.º A)" »Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección quinta, de 17 de abril de 2007 , señala que "el Tribunal Supremo en torno a los arquitectos , como así se expone en su reciente sentencia de 25 de octubre de 2004 , mantiene una línea jurisprudencial bien definida para delimitar sus responsabilidades y declara que cuando asume la dirección facultativa de una obra se alinea como protagonista principal en el proceso de ejecución material, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra, correspondiéndole también como función principal, al ser el encargado de la obra y por imperativo legal, la superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo más correcta posible. Pero, no se debe olvidar que junto al arquitecto o arquitectos encargados de la superior dirección pueden en los procesos constructivos concurrir otros profesionales como lo son los arquitectos técnicos, (cual acontece en el presente caso), cuya función técnica es la dirigir la ejecución material de la obra y controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y calidad de lo edificado. Por tanto, se coincide con el criterio mantenido por el juez a quo de mantener al margen de toda responsabilidad a los arquitectos superiores intervinientes, destacando que los desperfectos observados son esencialmente atribuibles a una mala ejecución material por incumplimiento de los principios básicos de una buena construcción y por no seguirse las directrices técnicas marcadas al respecto, pues, aunque es cierto que la superior dirección de la obra ha sido asumida por los profesionales excluidos de responsabilidad, también lo es que tal actuación concurre con la inmediata labor de dirección y control que desarrolla el arquitecto técnico o aparejador".

La relación de defectos que se contiene en la sentencia, base de la reclamación, resulta claramente ajena a la labor del profesional recurrente, y tanto por que en ocasiones se concreta que no se hizo conforme al proyecto -instalación de la fontanería- como porque obedecen a defectos constructivos ajenos a la labor del arquitecto, cuya significación e importancia quedan lejos de la labor encomendada a dicho profesional y en consecuencia a la responsabilidad del mismo. Debe en consecuencia estimarse el recurso, absolviendo al apelante.

CUARTO. - No obstante la estimación del recurso, atendida la materia estudiada, las dudas que genera de orden práctico y la manera en que se trae al procedimiento al profesional, no procede hacer condena en las costas generadas por el mismo en ninguna de las instancias ( arts. 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE Gerardo REPRESENTADO POR LA PROCURADORA MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 14 DE JUNIO DE 2011, DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ARGANDA DEL REY EN PROCEDIMIENTO DE JUICIO ORDINARIO 467/2009 REVOCANDO LA MISMA EN EL SENTIDO DE ABSOLVER AL APELANTE. NO SE HACE CONDENA EN LAS COSTAS DEL MISMO EN NINGUNA DE LAS INSTANCIAS. SE MANTIENE EN LO DEMÁS LA SENTENCIA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.