Sentencia Civil Nº 193/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 155/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00193/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7002414 /2011

RECURSO DE APELACION 155 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 501 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de MADRID

De: AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA S.V., S.A.

Procurador: JACOBO BORJA RAYON

Contra: SOCIEDAD DE GESTION DE LOS SISTEMAS DE REGISTRO, COMP. Y LIQUI. DE VALORES, S.A.

Procurador: MANUEL LANCHARES PERLADO

Ponente : ILMO. SR. D.JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

SENTENCIA Nº 193/2012

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 501/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante la mercantil AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA S.V., S.A., representada por el Procurador D. Jacobo Borja Rayón, y de otra, como demandado-apelada la mercantil SOIEDAD DE GESTIÓN DE LOS SISTEMAS DE REGISTRO COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE VALORES, S.A., representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid, en fecha veintisiete de julio de dos mil diez, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por AHORRO DE CORPORACION FINANCIERA, S.V., S.A., representada por el Procurador D. JACOBO BORJA RAYÓN, contra "SOCIEDAD DE GESTIÓN DE LOS SISTEMAS DE REGISTRO, COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE VALORES, S.A.", ABSUELVO a esta de los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello con imposición de las costas de este juicio.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día veintidós de marzo de dos mil doce.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes procesales y objeto del recurso.-

1.- La demanda planteada por AHORRO DE CORPORACIÓN FINANCIERA S.V., S.A. contra "SOCIEDAD DE GESTIÓN DE LOS SITEMAS DE REGISTRO, COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE VALORES, S.A.", (IBERCLEAR) tiene por objeto la devolución de la multa de 181.694,47 euros, impuesta por la demandada como consecuencia de la aplicación de la Norma de la Circular 6/07 de 30 de Noviembre.

La demandante es una sociedad de valores entre cuyas funciones se encuentra la transmisión y recepción de órdenes de compra relativas a activos financieros, y por tanto ejecuta las órdenes venta de acciones cotizadas en mercados secundarios oficiales, concretamente en Bolsas de Valores; e "IBERCLEAR" la gestora en la mayoría de los casos del sistema de registro, compensación y liquidación de valores, al que deben adherirse las mismas; la multa se le impuso al no poderse liquidar las operaciones de venta realizadas los días 11 y 12 de septiembre de 2008, en ejecución de las órdenes de su cliente "LEHMAN BROTHERS", en adelante LB, con títulos adquiridos con anterioridad, por negarse a su entrega el día 15 de septiembre, fecha en que debía efectuarse la liquidación y compensación de dichas operaciones, la sociedad depositaria de dichos valores, BNP PARIBAS, dada la situación de quiebra de LB ; y ello, por cuanto considera la demandante que, en primer término, no concurre el supuesto previsto en la Norma, en segundo lugar, que existe en este caso fuerza mayor al no poderse prever la quiebra de LB y finalmente en el supuesto de que se considerase el incumplimiento de AHORRO DE CORPORACIÓN FINANCIERA, S.V., S.A. , al tratarse de una cláusula penal, por resultar de aplicación de la facultad de moderación.

2.- La demandada se opone al entender acreditado el supuesto previsto en la Norma, que se integra en un régimen de penalizaciones que "IBERCLEAR" debe imponer por obligación legal, inexistencia de caso fortuito o fuerza mayor e inaplicabilidad al supuesto del régimen de las obligaciones y contratos.

3.- La sentencia de instancia desestima en su integridad la demanda interpuesta al considerar, a modo de síntesis, que se ha producido una venta en descubierto, que se constata por la justificación del título vendido con referencias de registro procedentes de compras realizadas con posterioridad, pues el día en que tenía que realizarse la liquidación BNP PARIBAS no tenía en su poder los títulos que se habían vendido los días 11 y 12, ni en el momento de su venta, no siendo suficiente la manifestación genérica de la anterior, en el sentido de que LB no operaba en descubierto, concurriendo el supuesto de la norma sancionadora; rechaza la existencia de causa de fuerza mayor, así como la facultad moderadora invocada , todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandante, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos:

1º) Infracción del artículo 217 LEC por inaplicación de la sentencia del principio de facilidad probatoria y error en la valoración de la prueba que centra en el hecho de que LB tenía en su poder los títulos-alegación segunda-.

2º) Incorrecta aplicación de la Norma 24 de la Circular 6/2.007, por no ser aplicable a las ventas de valores que se apliquen intradía, sin atender al principio de interpretación finalista -alegaciones tercera y cuarta-.

3º) Existencia de causa de fuerza mayor como fue la quiebra de LB-alegación quinta-.

4º) Infracción del artículo 1.152 y ss., del CC por no haberse moderado la pena convencional a la Norma 24 citada-alegación sexta-.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta restituyendo la cantidad objeto de sanción, y subsidiariamente se modere y restituya la cantidad a devolver con los intereses legales, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Motivo primero del recurso.- Infracción del artículo 217 LEC .

Se invoca inaplicación de la sentencia del principio de facilidad probatoria y error en la valoración de la prueba que centra en el hecho de que LB tenía en su poder los títulos, según se ha reseñado anteriormente; sin embargo no pueden aceptarse las alegaciones al respecto, por las siguientes razones:

La propia Norma 24, apartado 12º, aplicada, prevé un determinado y concreto procedimiento, por el que la sancionada queda exenta de la sanción, devolviéndose su importe, cuando la entidad participante afectada sustituya la referencia de registro que inicialmente aportó por otra de fecha previa a la venta en cuestión o demuestre que tenía un título válido sobre los valores que vendió, con carácter previo a tal venta. Pues bien, en momento alguno la sancionada ejercitó esta facultad que le hubiera exonerado de la penalidad, aportando la documentación correspondiente. En consecuencia, se produjo preclusión del plazo de diez días a que se refiere el precepto con los efectos inherentes que ese régimen jurídico establece, que prevé incluso la cancelación de la solicitud de la liquidación, y por tanto, la sanción impuesta.

Pero, a mayor abundamiento y respecto a la carga de la prueba, debe matizarse que correspondía a la actora haber acreditado este hecho constitutivo de su pretensión que justificaría la no imposición y revocación de la sanción impuesta, de acuerdo con el citado precepto; y sobre la facilidad probatoria, debe hacerse la misma consideración, por dos motivos: la evidente relación con LB por ser su cliente, de donde derivaría la suma facilidad de haber obtenido la documentación necesaria; y en segundo término, porque como ya dijo esta Sala en el Auto denegatorio de prueba de fecha 21 de Junio de 2.011 , cuando por la actora ahora apelante se solicitó la remisión de oficio a la LB para acreditación entre otros, de este extremo, por el Juzgado de instancia se instó a la parte para que a la finalización de la vista, presentara escrito interesándola como diligencia final, sin que se hubiera solicitado dicha prueba documental.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo.- Incorrecta aplicación de la Norma 24 de la Circular 6/2.007.

Se alega no ser aplicable a las ventas de valores que se apliquen intradía, sin atender al principio de interpretación finalista, como se dijo anteriormente. Tampoco pueden aceptarse las alegaciones en tal sentido.

La citada Norma 24 de la Circular nº 6/2.007 de 30 de Noviembre, dictada por dicha entidad de gestión de los sistemas de registro, compensación y liquidación de valores, al amparo de la Ley 24/1.998, de 28 de Julio de Mercado de Valores, según redacción dada por la Ley 44/2.002, de 22 de Noviembre sobre Medidas de Reforma del Sistema Financiero, y Reglamento aprobado por Orden ECO 689/2003, de 27 de Marzo, establece en cuanto a penalizaciones:

Apartado 3. Con carácter general, las ventas que se realicen en descubierto en el mercado, justificándose con referencias de registro procedentes de compras, cambios de titularidad, préstamos o exclusiones de la cuenta o depósito que soporta la emisión en otro país de activos o instrumentos financieros, realizadas con posterioridad a la fecha de contratación de la venta, serán penalizadas con un 1 por mil sobre el efectivo de la venta porcada día hábil que medie entre las fechas de contratación de la venta y la de la RR con que se justifique, salvo que la adquisición de los valores se realice mediante préstamo o cambio de titularidad distinto de compraventa, en cuyo caso la penalización no se aplicará cuando dicha adquisición permita que la venta sea liquidada en su fecha teórica de liquidación. Asimismo, a las ventas en descubierto que se justifiquen con Referencias de Registro cuyo origen sea la exclusión de la cuenta o depósito que soporta la emisión en otro país de activos o instrumentos financieros no se les aplicará la penalización indicada durante los cinco días hábiles que medien entre la fecha de la venta y la de la transferencia de los valores. (...).

Apartado 5. Las venías que se realicen en descubierto en el mercado, justificándose con referencias de registro procedentes de compras realizadas con posterioridad a menor precio, serán penalizadas adicionalmente con la diferencia de cambio que se hubiera producido entre la venta y la compra. Sin perjuicio de lo anterior cuando entre el momento de la venta en descubierto y el de la compra posterior se hubiese producido un pago de cupón u otra operación financiera que suponga una disminución en el precio teórico del valor, el importe de dicha operación se tendrá en cuenta a la hora de calcular la diferencia de cambio.

Apartado 6. La penalización por venta en descubierto contemplada en el apartado 3 de la presente Norma (o, en su caso, la penalización por recompra en caso de que resultase superior), así como la diferencia de precios que pudiese surgir como consecuencia de la aplicación de lo establecido en el apartado anterior, serán repercutidas a la entidad participante en la misma fecha en que se abone el importe de la venta." (...)

Apartado 12. IBERCLEAR podrá devolver la penalización aplicada por venta en descubierto así como la posible diferencia en cambio, que se establecen en los apartados 3 y 5 de la presente Norma, siempre que, dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha de liquidación de la venta penalizada la entidad participante solicite la sustitución de la referencia de registro utilizada en la justificación por otra que no produzca penalización y se acredite documentalmente que pertenece al mismo titular o demuestre documental y suficientemente a juicio de IBERCLEAR la existencia de título verdadero, válido y bastante que pudiese fundamentar la adquisición de la propiedad de los valores a favor del mismo titular con carácter previo a la fecha de la venta objeto de la penalización, siendo el plazo para presentar dicha documentación de veinte días hábiles posteriores a la fecha de liquidación de la venta. Transcurrido dicho plazo sin que se haya presentado la mencionada documentación la solicitud se entenderá cancelada.

Constituyen hechos acreditados las ventas realizadas por la demandante los días 11 y 12 de Septiembre de 2.008, que fueron liquidadas con títulos adquiridos con posterioridad, sin que en momento alguno se probara por la actora que dichos títulos se encontraban en poder de LB, como se ha hecho constar anteriormente; en consecuencia, no nos encontramos ante operaciones intradía, que son aquellas referidas a un mismo curso o desarrollo de la sesión bursátil diaria, entrecruzando órdenes de compra y venta indistintamente, de acuerdo con la evolución del mercado, mientras que el supuesto de aplicación sancionadora, objeto de controversia, se refiere como reiteradamente se viene sosteniendo, a la penalización de ventas que se liquiden posteriormente con valores comprados en una fecha posterior a la de la venta en cuestión; ello supone la necesaria confrontación entre las fechas de compra y venta, respectivamente; si la venta se justifica con valores comprados en esa misma sesión, no es de aplicación la norma citada; por el contrario, la disparidad de fechas, configura, en definitiva, la figura de la denominada " venta al descubierto ", que fue la correctamente sancionada por la demandada, con una clara y concreta finalidad, cual es la de evitar retrasos e incumplimiento de la obligación de entrega, aportando la imprescindible seguridad jurídica y mercantil en las transmisiones de valores bursátiles; de ahí la delegación de funciones y control de la administración a favor de la entidades como la demandada, con el fundamento legal y reglamentario antes apuntado, en orden a facilitar adecuadamente las transacciones, y, en definitiva, la adecuada operatividad del sistema financiero, en su conjunto.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivo tercero.- Existencia de causa de fuerza mayor como fue la quiebra de LB.

No pueden aceptarse los argumentos al respecto; se está dilucidando la aplicación de una norma sancionadora, dentro del especifico régimen jurídico antes reseñado, a partir de una determinada conducta objetiva, constituida por la denominada "venta al descubierto", que en modo alguno se altera, justifica o enerva por el hecho de que con anterioridad, durante o posteriormente a esas ventas que se liquidaron con títulos adquiridos con posterioridad, se tuviese conocimiento o no de la situación de LB; de ahí la nula incidencia de las calificaciones que pudieran otorgarle las agencias especializadas a las que se refiere la apelante - Moody's España y Standard & Poors- , o las testificales atinentes a los propios empleados de la actora o la representante legal de otra agencia mediadora como la demandante, sujeta a otro procedimiento sancionador, acta del juicio a los folios 485 y 486 y soporte audiovisual.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Motivo cuarto y último.- Infracción del artículo 1.152 y ss., del CC .

Se funda en el hecho de no haberse moderado la pena convencional a la Norma 24 citada, según se alega, sin que puedan aceptarse los argumentos esgrimidos; dicho precepto remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional, cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista ( Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de octubre de 2010 , citando las de 1 de junio de 2009 , 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 , entre otras).

En consecuencia, no es de aplicación la moderación de la sanción interesada, cuya cuantía no se discute, en relación con la posible inobservancia de las previsiones de la Circular mencionada, pues no tiene origen convencional, sino reglamentario, de acuerdo con el régimen jurídico ya analizado, habiéndose establecido no por el pacto de las partes, sino por razón de la potestad atribuida a la dicha entidad gestora demandada, de acuerdo con la repetida Norma 24, de la Circular nº 6/2.007, de 30 de Noviembre, dictada por dicha entidad de gestión de los sistemas de registro, compensación y liquidación de valores, al amparo de la Ley 24/1.998, de 28 de Julio de Mercado de Valores, según redacción dada por la Ley 44/2.002, de 22 de Noviembre sobre Medidas de Reforma del Sistema Financiero, y Reglamento aprobado por Orden ECO 689/2003, de 27 de Marzo, según ya se dijo anteriormente. Pero, a mayor abundamiento, se produjo por la actora la íntegra trasgresión de esa obligación reglamentaria, de la venta en descubierto, de acuerdo con los fundamentos expuestos, lo que, en todo caso, excluiría la aplicación analógica del precepto en la moderación de la sanción impuesta.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.

SEXTO.- Costas de esta alzada.-

Se imponen a la apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 de al L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por el Procurador D. Jacobo Borja Rayón, en representación de la mercantil AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA S.V., S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 13 de Madrid, en fecha 27 de julio de 2010 , con imposición de costas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta resolución y de acuerdo con el artículo 208.4 de la LEC , no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de aquellos extraordinarios de infracción procesal o casación que puedan interponerse, al amparo de los artículos 469 y 477 de la LEC , caso de concurrir los requisitos legales, cuya interposición se llevará a cabo ante esta Sala, en el plazo de 20 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a