Sentencia Civil Nº 193/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 43/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SIETE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1210/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 43/2011.

SENTENCIA Nº 193/2012

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistradas :

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a diecinueve de abril de dos mil doce. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1210 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Málaga, sobre responsabilidad contractual, seguidos a instancia de la entidad mercantil "Helvetia Previsión S.A.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Feliciano García Recio Gómez y defendida por el Letrado don Francisco José Losada González, contra "Endesa Distribución Eléctrica S.L.U.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Adolfo Márquez Barra y defendida por el Letrado don Carlos Sánchez de la Madrid Oliva; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Málaga se siguió juicio ordinario número 1210/2008, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha dieciocho de junio de dos mil diez se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de Helvetia Previsión frente a Sevillana Endesa, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas, con imposición a la actora de las costas del juicio.

SEGUNDO .- Contra la indicada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, siendo impugnado en su fundamentación por la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- Combate la representación procesal de la parte demandante la sentencia dictada en primera instancia interesando su íntegra revocación y el dictado de otra en la que se acuerde condenar a "Endesa Distribución Eléctrica S.L.U." al pago indemnizatorio de seis mil quinientos sesenta y siete euros con ochenta y siete céntimos (6.567Ž87 €) de principal, intereses legales y costas procesales, argumentando para ello que la testifical de don Ángel , empleado de Endesa, manifestó que ésta queda obligada a llevar un sistema de gestión de incidencias, sin que constara haberse producido alguna en la zona en la que se ubicaba la vivienda siniestrada, siendo este un hecho y versión interesada ya que no se acreditó que en la fecha de la ocurrencia fuese el encargado, o tuviese algún control, sobre las posibles reparaciones de averías, en tanto que el perito don Eutimio acudió a la vivienda siete días después del siniestro y lo que observó es que todos los aparatos electrónicos que se encontraban conectados a la red estaban quemados por una subida de tensión de la red eléctrica, siendo únicamente esto posible por dos causas, un fallo en el neutro provocado por una avería o una subida de tensión en el suministro eléctrico, afirmando que si era lo primero se debería haber reparado el mismo (el neutro), porque de lo contrario el problema persistiría y cualquier aparato eléctrico que se conectara a la red se quemaría, por lo que no observó el neutro, ya que presumió debería encontrarse reparado por la entidad demandada, dado que este tipo de averías se deben reparar en menos de veinticuatro horas, de manera que no ser así la avería de la vivienda sólo podría haberse producido por una subida o pico de tensión, por lo que bien fuera por avería en el neutro, ya por deficiencia del suministro eléctrico con picos de tensión elevados, la responsabilidad de los daños era de la demandada, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 3ª) de 23 de marzo de 2007 .

SEGUNDO .- Planteado el debate en los términos que quedan expresados en el apartado anterior, como premisa de partida a los efectos resolutorios de la cuestión litigiosa que se somete a deliberación del tribunal colegiado de segunda instancia, debemos afirmar que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, a lo que debemos añadir en relación con la controvertida en autos llamada prueba pericial, conforme a una más que reiterada doctrina jurisprudencial, que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas - T-S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 -, sino también conforme a las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 21 de enero , 4 y 12 de abril de 2000 , 21 de febrero , 20 de marzo , 5 de abril y 4 de junio de 2001 -, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004 -, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981 , 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998 , entre otras-, medio probatorio el impugnado que, por tanto, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994 , 13 de julio de 2000 , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 -; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 , 10 de julio de 1992 , 10 de marzo 11 de octubre de 1994 , 3 de abril de 1995 , 9 de marzo de 1998 , 26 de febrero , 6 y 16 de marzo , 18 de mayo , 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999 , 21 y 25 de enero , 7 de marzo , 4 , 12 , 13 y 18 de abril , 4 , 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000 , 30 de enero , 21 de febrero , 30 de marzo , 5 de abril , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004 , entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989 , 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 1999 , 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000 , 30 de enero , 4 y 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005 -, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias - T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004 - o contrarias a las reglas de la común experiencia - T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989 , 9 de abril de 1990 , 7 de enero de 1991 , 24 de diciembre de 1994 , 21 de enero de 2000 y 30 de enero , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 -.

TERCERO .- Se presenta con meridiana claridad el ejercitarse en la presente litis una acción de responsabilidad civil contractual al amparo de los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil , reclamándose, en virtud del derecho de repetición que reconoce el artículo 43 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , al haber indemnizado la actora a su asegurada "Fierro Investors S.A." por los daños sufridos el veintidós de octubre de dos mil dos en la red eléctrica de su vivienda sita en el número 46 de la Avenida de Asturias de la Urbanización Marbesa de la localidad de Marbella (Málaga), pero en la que, una vez traslada la doctrina expuesta en el apartado anterior al caso concreto tratado, la respuesta judicial del tribunal colegiado ha de ser plenamente confirmatoria de la decisión adoptada en la instancia, no ya solamente por el hecho de que se certificara por la propia demandada la inexistencia de incidencia en el día del siniestro en la zona en que se ubica la vivienda propiedad de la entidad asegurada por la demandante, de carácter preceptivo a tenor de lo establecido en el Real Decreto 1955/2000 y Orden ECO/797/2002, de 22 de marzo, según documental que se acompañara al escrito de contestación a la demanda, sino porque, esencialmente, no es admisible llevar a cabo en el curso del proceso una modificación de la causa de pedir, dado que en el escrito rector iniciador del procedimiento ordinario de que trae causa el presente recurso de apelación se acompaña lo que se dice en llamar informe pericial redactado por don Eutimio en el que sienta como conclusión que la avería en la red eléctrica de la vivienda lo fue por consecuencia de una avería del neutro, ocasionando en el circuito monofásico de 220 v. una subida de tensión a 380 v., lo que, finalmente, como correctamente recoge la sentencia de instancia, en valoración del conjunto probatorio practicado, no se acredita en las actuaciones, pues, indudablemente, se presenta como hechos bien diferenciados lo que se define como avería del neutro y el pico de tensión, esto es una sobretensión transitoria, que no implica avería, ni, por tanto, necesidad de reparación, situación ésta notablemente diferente de la primera de las apuntadas en la que el cable a través del cual se lleva a cabo el suministro exige reparación, lo que no consta se produjera, pues el indicado perito de parte reconoció en el acto del juicio, que no llegó a comprobar si otros vecinos quedaron afectados por esa presunta rotura del neutro y, lo que es más importante, no inspeccionó el neutro, por lo que la causa del siniestro no puede quedar sustentada en la versión fáctica que se relata en demanda, habida cuenta que aún aceptando dialécticamente que ese "parte de incidencias" a aportar por la demandada suministradora de energía eléctrica fuera interesado y se "ocultara" información por serle perjudicial, el hecho cierto es que el perito que depuso ni completó las comprobaciones mínimas necesarias como poder afirmar categóricamente que la causa del siniestro es la que expresara en su informe emitido, ni tan siquiera consta que a la propia asegurada le preguntara sobre esta puntual cuestión de que empleados de Endesa se desplazaran dentro de las veinticuatro horas siguientes a practicar la reparación del neutro, pues de no ser así la tensión de 220 v. habría pasado a ser de 380 v., de ahí que toda la serie de alegaciones llevadas a cabo por la demandante-apelante no salen de un ámbito estricto especulador de la desestimación del motivo del recurso, máxime cuando se demanda al amparo de una acción de naturaleza "contractual" habiendo señalado reiteradamente la doctrina jurisprudencial que acción fundada en culpa de esta índole tiene régimen diferente del de la basada en la responsabilidad extracontractual, pues distintos son no solamente los plazos de la prescripción de acciones, sino también el régimen de la carga de la prueba, razón por la que no es lo mismo condenar al demandado por una u otra culpa, salvo que el actor se haya limitado a exponer los hechos y su petición de indemnización dejando al órgano judicial la tarea de selección de la norma aplicable, es decir, mediante la concurrencia de acciones en aplicación de la llamada "unidad de culpa civil" , que no es el caso, puesto que lleva a cabo cita expresa de ejercitar acción de "reclamación por responsabilidad contractual" (fundamento de derecho séptimo), siendo inadmisible que el juzgador pueda alterar de oficio la acción ejercitada, pues siendo incuestionable ser doctrina comúnmente aceptada que la culpa contractual y extracontractual responden a un principio común de derecho y a la misma finalidad reparadora comprendida en el concepto genérico que a la obligación de indemnizar asigna el artículo 1106 del Código Civil , no lo es menos que si tras haberse ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto objeto de debate -T.S. 1ª SS. de 14 de febrero de 1994 y 18 de octubre de 1995, entre otras muchas-, lo que implica, en suma, que al pretenderse una reparación indemnizatoria que deriva de la observancia del artículo 1101 del Código Civil , su estimación vendría condicionada a una doble contingencia, según la jurisprudencia, la probanza de los daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es cuestión de hecho, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa en sentido amplio, extremo éste sobre el que queda finalmente sustentada la decisión de la resolución tanto de primera instancia como de esta alzada, determinante de la desestimación del recurso y, consecuentemente con ello, confirmatorio de la sentencia apelada.

CUARTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Helvetia Previsión S.A.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. García Recio Gómez, contra la sentencia de dieciocho de junio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Málaga , en autos de juicio ordinario número 1210 de 2008, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.