Sentencia Civil Nº 193/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 9026/2011 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 9026/2011

JUICIO Nº 950/2009

FALLO: REVOCATORIA

S E N T E N C I A Nº 193

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veinticuatro de abril de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla ,ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2011 recaída en los autos núm. 950/2009 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 DE SEVILLA promovidos por la entidad SERVIMAIL SL representado por el Procurador D.MANUEL MARTIN TORIBIO contra D. Narciso representado por el Procurador D . CAMILO SELMA BOHORQUEZ , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Martín Toribio, en representación acreditada de la mercantil Servimail S.L. contra D. Narciso , debo debo absolver y absuelvo a la referida demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas en la demanda originadora del presente procedimiento; y todo ello con expresa imposición de costas a la actora.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad SERVIMAIL SL que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial de las actuaciones se ejercitó una acción de reclamación de cantidad en exigencia de responsabilidad contractual fundamentada en la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios por el que el Letrado demandado había asumido la dirección jurídica en la reclamación que se realizó a instancia de SERVIMAIL SL contra D Carlos Alberto y otros tanto en vía penal como en vía civil. Se afirmaba que D Arsenio , administrador único y titular de la práctica totalidad del capital social de la entidad actora, había acordado con D Carlos Alberto , gerente de la entidad, la adquisición del fondo de comercio de la actora, llegándose a un acuerdo por el que el Sr Carlos Alberto compraría las dos terceras partes del fondo de comercio. Además, el comprador había solicitado al Sr Arsenio la cantidad de 18.000 euros para entregarla como señal y parte del pago para la adquisición de la nave donde el Sr Carlos Alberto iba a desarrollar su actividad mercantil, no obstante, también se pactó, que para el caso de no llegar a formalizarse la compraventa del fondo de comercio, la opción de compra de la nave se adjudicaría a SERVIMAIL. El acuerdo de compra del fondo de comercio no llegó a formalizarse, porque, según afirma la actora, el Sr Carlos Alberto se apropió del fondo, y la nave fue vendida por su propietaria, la entidad BARPIMO SA, a Dª Estela y su marido D Ismael , siendo la primera cuñada del Sr Carlos Alberto y empleada de SERVIMAIL.

Ante esta situación el Letrado demandado decidió interponer un querella por delito relativo al mercado y los consumidores y una demanda por vía civil contra D Carlos Alberto , BARPIMO SA, Dª Estela y D Ismael . En esa demanda se instaba la declaración de nulidad de la compraventa.

Se exige responsabilidad al Letrado por haber decidido una estrategia equivocada, ya que, según se afirmaba en la demanda, era más conveniente a los intereses del cliente entablar una única reclamación por la vía penal, incluso la relativa a la nave, en segundo lugar porque la demanda presentada en la vía civil era claramente defectuosa ya que en ningún caso era hábil para conseguir el fin pretendido.

En la sentencia dictada se desestimó la demanda entendiendo que el Letrado demandado no había incurrido en responsabilidad.

La parte actora formula recurso de apelación contra la referida sentencia y alega error en la valoración de las pruebas e infracción del art 1544 del C. Civil en relación con el art 42 del Estatuto General de la Abogacía.

SEGUNDO.- Consta acreditado mediante la prueba documental aportada con la demanda que se interpuso querella criminal contra D Carlos Alberto , Dª Estela , y otros por delito de apropiación indebida y delito societario y por delito relativo al mercado y a los consumidores. Mantiene la recurrente que era preferible la vía penal porque los hechos eran además encuadrables en la previsión de los arts 251.3 y 252 del C Penal y por la vía penal se podían conseguir los efectos civiles deseados con mayor posibilidad de profundización en los hechos y ausencia de la posibilidad de la condena en costas y siempre hubiera quedado abierta la via civil. Ninguna de estas razones constituyen supuesto de hecho suficiente para fundamentar una condena por negligencia profesional de un letrado. Si, como se admite por la parte actora, la pretensión del cliente era la atribución de la propiedad de local, se trata de una pretensión que puede ser encauzada por la vía civil, como así se hizo, por lo tanto, la decisión en sí de elección de jurisdicción no puede tildarse de negligente, porque no supone desconocimiento de las reglas de la profesión. Ante la alternativa, el Letrado eligió la vía civil porque la intención no era la de denunciar ningún delito cometido por simulación de contrato, la intención primordial era privar de eficacia a un contrato para así poder atribuirse la propiedad de una finca, lo que constituye una pretensión de carácter civil. Los servicios debían ser en todo caso remunerados, lo que era conocido por el cliente y no es argumento atendible el fundar la conveniencia de la vía penal en la gratuidad del procedimiento ya que supone desconocer el propio fundamento del derecho penal que trata de perseguir conductas que constituyen las más graves infracciones contra la convivencia, no obtener de forma barata finalidades atribuídas a otras jurisdicciones. Por lo tanto, no aparece fundamentada la petición de condena y deben darse por reproducidos los argumentos de la sentencia recurrida al respecto. El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo, se afirma que la demanda presentada era gravemente defectuosa y denotaba un desconocimiento técnico generalizado ya que en ningún caso se podía obtener la finalidad pretendida por el cliente.

Esta era la petición que se contenía en el suplico:

"Declare incumplido por el Sr Carlos Alberto el contrato realizado mediante documento de fecha 25 de septiembre de 2003.

Entregue la propiedad de la nave a mi representada, mandando se inscriba ésta en el Registro de la Propiedad a su nombre.

Para lo anterior declarase la nulidad radical y absoluta de la compraventa de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Sevilla nº 11, efectuada ante el Notario de Sevilla D Juan Sanchez-Osorio Sánchez, el día 25 de noviembre de 2003, por BARPIMO SA, a favor de D Ismael y Dª Estela , ordenando asimismo la cancelación de la inscripción registral practicada en virtud del indicado negocio jurídico en el Registro de la Propiedad de Sevilla número 11, librándose para ello el oportuno mandamiento al Sr Registrador, por duplicado.

Y para el supuesto de que no se estimase el pedimento precedente, en forma subsidiaria, se solicita asimismo:

La rescisión de la escritura de compraventa antes referenciada por haberse efectuado en fraude de acreedores, ordenando la cancelación de la inscripción registral practicada y, librándose para ello el oportuno mandamiento por duplicado al Registrador de la Propiedad de Sevilla nº 11.

Y condenando a los codemandados en todos los casos al pago de las costas judiciales".

La demanda presentada que se ha aportado como prueba documental por la actora, y consta que en el curso del litigio la parte actora desistió de las pretensiones dirigidas contra BARPIMO. Se solicitó la anotación preventiva, que fue otorgada por auto de fecha 13 de enero de 2005, en dicha resolución se estableció que concurrían los requisitos precisos para la cautelar, el peligro de retardo y el indicio de buen derecho, por lo tanto, no puede ab initio tacharse la pretensión de absurda o gravemente defectuosa.

En cuanto a la petición de nulidad por simulación absoluta. Es claro que no procede en este trámite entrar a examinar el fundamento de la pretensión, sino cual fue el desarrollo procesal y la tutela que se concedió. Consta que la demanda fue desestimada por falta de pruebas.

Aunque no se realizaba de forma expresa, lo que se estaba pidiendo con la declaración de incumplimiento era el efectivo cumplimiento del acuerdo por el que se había hecho entrega de 18.000 euros al Sr Carlos Alberto , cantidad que éste había de abonar en concepto de señal y parte de pago de una nave que había de comprarse a nombre de la entidad DISPRENSUR SLU. El acuerdo en cuestión consistía en que en el caso de que no se llevara a cabo la compra del fondo de comercio según contrato de fecha 24 de septiembre de 2003, SERVIMAIL se quedaría con la opción de compra de la nave en cuestión.

Como la nave la habían comprado finalmente D Ismael y Dª Estela , cuñados del Sr Carlos Alberto y empleada ésta última primero de SERVIMAIL y después de DISPRENSUR se instó la declaración de nulidad del contrato de compraventa que finalmente se celebró por entender que encubría otro que era el realmente celebrado entre la vendedora y el Sr Carlos Alberto . Con la declaración de nulidad por simulación de la compraventa se estaba en realidad pidiendo que el demandado Sr Carlos Alberto , que era quien verdaderamente era el propietario, cumpliese lo pactado y transmitiese la finca a quien había pagado la señal, es decir, declarada la nulidad por simulación del contrato de compraventa, el demandado vendría obligado a otorgar escritura pública, lo que equivale a la entrega, a favor de la actora.

Aunque es cierto que no era eso lo que literalmente se expresaba en el suplico, ya el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 12-1-2011, nº 889/2010, rec. 1580/2007 ha señalado que es reiterada la reiterada jurisprudencia de esa Sala en relación con la congruencia que establece que no es exigible una correspondencia absolutamente literal entre peticiones y fallo y, que, por el contrario ha abierto la posibilidad de una acomodación lógica y flexible para alcanzar la tutela judicial efectiva ( SSTS 8-3-10 , 18-6-09 , 6-4-05 y 27-5-03 entre otras). Por lo tanto, era posible con la pretensión ejercitada conseguir el objetivo que interesaba el cliente, por lo que no se comparte el criterio de la recurrente.

Otra cosa es el juicio de prosperabilidad de la acción de simulación lo que es por regla general difícil de establecer desde el inicio del pleito ya que debe fundarse en muchas ocasiones en la prueba de presunciones. A este respecto, es reiterada la jurisprudencia que ha puesto de manifiesto que la obligación del abogado no es de resultado, ni la de agotar el margen de incertidumbre propio del proceso judicial y ligado al carácter controvertido de las cuestiones jurídicamente discutibles, sino que su compromiso se extiende a actuar diligentemente en defensa de los intereses de su cliente ( SSTS, 28 de enero de 1998 , 30 de marzo de 2006 rec. 2001/1999 , 23 de mayo de 2006 , 27 de junio de 2006 , 26 de febrero de 2007 rec. 715/2000 , 2 de marzo de 2007 rec. 1689/2000 , 21 de junio de 2007 rec. 4486/2000 , 18 de octubre de 2007 rec. 4086/20 , 15 de febrero de 2008 ).

Asimismo, el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 23-7-2008, nº 719/2008, rec. 98/2002 . "El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007 rec. 715/2000 entre otras)."

Por lo expuesto no se aprecia que la actuación del demandado fuera negligente en el desempeño del encargo recibido, se dan por reproducidas las razones expuestas por el Juez a quo y debe desestimarse igualmente el segundo motivo de recurso.

No obstante lo anterior, concurren en el presente caso dudas de derecho que aconsejan la no imposición de las costas causadas, por lo que ha de estimarse parcialmente el recurso interpuesto.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad "SERVIMAIL SL" contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Sevilla , en el procedimiento ordinario nº 950/09 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida en el extremo relativo a la imposición de costas, y en su lugar acordamos no hacer expresa condena en costas causadas en primera instancia.

3.- Confirmamos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de veinte días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del día siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, pro la suma de 50 euros por casa uno de ellos, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 4050 0000 06 9026 11 y 4050 0000 04 9026 11, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a 07 de mayo de 2012

La anterior sentencia fue leída y publicada por la Iltma. Sra. Magistrada, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 193. Certifico.