Sentencia Civil Nº 193/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 514/2011 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:5ª/5.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/002021

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 514/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 101/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jaime y Brigida

Procurador/a/ Prokuradorea:OSCAR HERNANDEZ CASADO y OSCAR HERNANDEZ CASADO

Abogado/a / Abokatua: JOSEBA ANDONI IÑIGUEZ OCHOA y JOSEBA ANDONI IÑIGUEZ OCHOA

Recurrido/a / Errekurritua: Martin

Procurador/a / Prokuradorea: SIN PROCURADOR -

Abogado/a/ Abokatua: SIN ABOGADO .

SENTENCIA Nº 193/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao a 7 de mayo de 2012.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario nº 101 de 2011, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de primera instancia nº uno de Bilbao y del que son partes como demandante D. Martin representado por el Procurador D. Javier Ortega Azpitarte y asistido por D. Alberto Modrego Revilla, y como demandados D. Jaime y Dª Brigida , representados por el Procurador D. Oscar Hernández Casado y asistidos del Letrado D. Joseba Andoni Iñiguez Ochoa, siendo Ponente en esta Instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 23 de mayo de 2011 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO:Desestimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Ortega Azpitarte en nombre y representación de D. Martin contra D. Jaime y Dña. Brigida y declarar la existencia de una servidumbre de paso que discurre por una zona cubierta de hierba situada entre el camino asfaltado que da acceso a la parcela NUM000 y una zona de césped conforme se advierte en las fotografías. Sin condena en costas.'

Dicha resolución fue aclarada por auto de 6 de junio de 2011 cuya parte dispositiva decía literalmente:'PARTE DISPOSITIVA :Se acuerda aclarar el fallo de la sentencia de fecha 23 de mayo 2011 en los términos contenidos en el anterior fundamento y por tanto se acuerda Estimar la demanda'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jaime y Dª Brigida y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo señalándose día para votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, salvo el del plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos de preferente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Dª Brigida y D. Jaime se apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que se declare la nulidad de las actuaciones desde el momento procesal posterior a la Audiencia previa, debiendo dictarse auto por el Juzgado que resuelva de forma expresa las excepciones propuestas por la parte demandada-apelada, salvo que la Sala considere oportuno dictar una sentencia que, con estimación del recurso, revoque la de instancia dejándola sin efecto, para declarar que la demanda debe ser desestimada por concurrencia de cosa juzgada, o subsidiariamente por falta de litisconsorcio pasivo necesario que conlleva la incompetencia del Juzgado para conocer del asunto, todo ello con imposición a la actora de las costas de la primera instancia y sin hacerse especial imposición de las devengadas en esta alzada.

SEGUNDO.-Considera la parte recurrente que debe declararse la nulidad de actuaciones y retrotraer las actuaciones al momento posterior inmediatamente a la celebración de la Audiencia previa, por haberse dictado sentencia sin que previamente se decidiera lo procedente sobre las dos excepciones alegadas en la Audiencia previa, vulnerándose así el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24,2 de la Constitución y 218 de la LEC .

Pues bien, a la vista del contenido de los autos y de lo dispuesto en el artículo 238,3º de la LOPJ , no procede declarar la nulidad de actuaciones, pues examinadas las actuaciones se observa que, habiéndose celebrado la Audiencia previa el día 17 de mayo de 2011, el día 20 de mayo de 2011, se dictó Auto el día 20 de mayodesestimatorio de las dos excepciones planteadas por la parte demandada, de cosa juzgada y de falta de litisconsorcio pasivo necesario, dictándose el día 23 de mayo de 2011 sentencia que fue notificada debidamente a las partes, y no procede la nulidad de actuaciones interesada porque aunque no consta en los autos que el auto dictado el día 20 de marzo de 2011, fuera efectivamente notificado a las partes litigantes, la realidad es que no se ha ocasionado indefensión a los mismos, ya que ahora, a la vista de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación, la Sala deberá pronunciarse sobre las referidas excepciones, que constituían, en rigor, los únicos motivos de oposición a la demanda, pues la parte demandada sostenía que el derecho de servidumbre de paso ya lo tenía reconocido la demandante por una resolución anterior.

TERCERO.-Pues bien, reiteradas en esta alzada las dos excepciones alegadas en la primera, debe significarse, en relación con al excepción de cosa juzgada, que la misma no concurre, pues tal y como se señalaba en el auto dictado el día 20 de mayo de 2011, aunque tanto el procedimiento interdictal como el Juicio ordinario nº 936 de 2002, fueron desfavorables para las pretensiones de la parte demandada apelante, pues se reintegró en la posesión al actor y se desestimo la acción negatoria de servidumbre que habían interpuesto los ahora recurrentes, y aunque exista identidad subjetiva entre las personas de los litigantes, no es menos cierto también que, por un lado, la sentencia dictada en el procedimiento sumario de tutela posesoria carece de eficacia de cosa juzgada ( artículo 447,2 de la LEC ), y por otro, en el segundo procedimiento (Ordinario nº 936 de 2002) se ejercitaba por los ahora demandados una acción negatoria de servidumbre de paso, mientras que en este tercer procedimiento se ha ejercitado una acción declarativa para que se establezca que existe tal derecho de servidumbre, por lo que, aunque en el fondo la cuestión debatida sea determinar si existe o no derecho de servidumbre, que el demandado negaba, no existe la necesaria identidad en la causa de pedir, pues las acciones ejercitadas, son distintas y tienen un alcance muy distinto, pues la acción negatoria de servidumbre, de prosperar, se limitaría a establecer que no existe tal derecho de servidumbre, mientras que la estimación de la demanda en este último procedimiento, declarando la existencia de la servidumbre alegada, tiene un claro efecto positivo, cual es el reconocimiento de ese derecho de servidumbre, y tal pronunciamiento declarativo puede obtener la protección registral, si se solicita su inscripción en el Registro de la propiedad, con las importantes consecuencias de todo tipo y frente a terceros que de dicha inscripción se derivan, por lo que la excepción debe ser desestimada.

CUARTO.-E igual suerte desestimatoria debe correr la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que la demandada basaba en que debería haberse demandado al Ayuntamiento de Galdakao, por haber colocado un quitamiedos en la carretera que impide el paso, pues como acertadamente señalaba el auto de fecha 20 de mayo de 2011, solo tienen legitimidad para ser demandados los titulares de los predios dominante y sirviente, quedando por lo tanto al margen de este litigio la titular de la referida barrera, y en modo alguno debe ser traído al procedimiento que aquí se ventila ese tercero, al que en nada va a afectar el pronunciamiento que aquí se dicte, por lo que debe desestimarse la referida excepción.

QUINTO.-Y en cuanto al fondo del asunto debe mantenerse el pronunciamiento establecido en la sentencia apelada reconociendo el derecho de servidumbre de paso a favor del actor, que en rigor, la parte demandada no lo ha cuestionado, confirmándose así la sentencia dictada en primera instancia, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jaime y Dª Brigida .

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jaime y Dª Brigida , contra la sentencia dictada el día 23 de mayo de 2011 , por la Ilma. Sra. magistrada del Juzgado de primera instancia nº uno de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 101 de 2011, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaría el importe del depósito constituido para recurrir a la cuenta correspondiente.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 051411. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.