Sentencia Civil Nº 193/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 609/2012 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 609/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 361/2011

S E N T E N C I A Nº 193/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de marzo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 361/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de DON Evaristo , representado por el procurador D. ANGEL JOANIQUET IBARZ y dirigido por la letrada Dª. MONTSERRAT FERNÁNDEZ ALVAREZ, contra DOÑA María Esther , representada por el procurador D. ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ y dirigida por el letrado D. ALBERT MAS I CASANOVAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de octubre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENT la demanda formulada per la representació processal de Evaristo davant de María Esther i acordo la modificació de la sentència dictada per aquest mateix Jutjat de data 29 d'abril de 2007 en el procediment de divorci núm. 7/2007 en els següents extrems:

a) Evaristo ha d'abonar en concepte de pensió d'aliments a favor dels seus tres fills menors d'edat, la quantitat de 450 euros al mes, més el 50 % de les despeses extraordinàries, entenent que no s'han d'incloure les noves activitats extraescolars dels menors en les que no hi hagi acord entre els progenitors.

Suma que haurà de ser ingressada dintre dels cinc primers dies de cada mes en un compte titularitat de Doña María Esther que aquesta designi, sent actualitzable automàticament d'acord amb l'IPC. b) Es desestimen la resta de peticions per les raons exposades en els fonaments de dret i que no repetiré per economía procesal.

No es fa cap pronunciament en matèria de costes processals.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de marzo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas definitivas de divorcio estima en parte la pretensión del demandante quien recurre ahora reiterando su inicial y completa pretensión y solicita: A) se fije en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores de edad la cantidad de 300 euros mensuales a razón de 100 euros por hijo, B) se fije la obligación del padre de abono del 20% de los gastos extraordinarios de los hijos entendidos según el criterio de este tribunal, C) se establezca a favor del progenitor no custodio un régimen de visitas en periodo lectivo y para los días intersemanales no festivos, rotatorio para los tres hijos de modo que cada jueves no festivo y mientras dure la situación de desempleo podrá tener a uno de los hijos en su compañía desde la salida de la escuela y hasta el día siguiente, en que deberá reintegrarlo a la misma, y cada semana le corresponderá el turno a uno de ellos de forma sucesiva. Para el caso de que encuentre trabajo y sus obligaciones laborales no le permitiesen llevar a los niños a la escuela, deberá reintegrarlos al domicilio materno a las 20:30 horas, D) se deje sin efecto el acuerdo de indivisión de la vivienda familiar propiedad de ambos y proindiviso declarando que procede la división y quedando autorizados los litigantes para proceder a su liquidación en ejecución de sentencia. E) se condene a la Sra. María Esther a satisfacer las cuotas comunitarias, tasas e impuestos municipales y seguros que no estén vinculados a la adquisición de la propiedad mientras perdure la indivisión y tenga atribuido el uso y disfrute exclusivo de la vivienda familiar. F) Asimismo interesa se declare que la fecha de efectos de los nuevos pronunciamientos sobre los motivos A) B) y E) deberá retrotraerse a la fecha del dictado de la sentencia dictada en la primera instancia.

La adversa se ha opuesto al recurso y también el Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Los hoy litigantes suscribieron un convenio regulador el 11 de diciembre de 2006, homologado por sentencia de divorcio de 29 de enero de 2007 . En este pactaron las medidas personales relativas a los hijos comunes de 7, 4 y 2 años de edad y patrimoniales que tuvieron por conveniente, con la finalidad de regular de forma consensuada y con vocación de permanencia los efectos de la ruptura conyugal. Mediante el presente procedimiento el Sr. Evaristo ha pretendido su modificación en el sentido expresado en el fundamento precedente al amparo de los artículos 233-7 , 237-1 y 237-9 y 552-10.2º del CCCat . Funda su pretensión en la modificación sustancial de circunstancias que concreta en: a) hallarse en situación de desempleo desde hace más de un año, b) demanda del hijo mayor de disponer de espacios de relación con el padre sin tener que 'competir' con los hermanos, c) convivencia de la Sra. María Esther desde hace mas de dos años y en el domicilio familiar con una nueva pareja y d) la imposibilidad de seguir cumpliendo las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio.

En primer lugar debe ser indicado que la legislación aplicable al supuesto controvertido no es el Código de Familia como indica la sentencia apelada sino el Código Civil de Catalunya, normativa en vigor en abril de 2011, fecha de la presentación de la demanda. Dicho esto procede analizar los distintos motivos de recurso en el orden expuesto.

TERCERO.-La pensión de alimentos para los tres hijos menores de edad fue pactada en 600 euros mensuales, (200 euros mensuales para cada uno de ellos) que al inicio del presente procedimiento ascendía a 656,81 euros. Además se pactó que ambos progenitores contribuirían al 50% en los gastos extraordinarios. Este concepto fue detallado y concretado en el pacto cuarto de modo que, según lo pactado libremente por las partes se entendían por tales 'exclusivamente aquellos médico sanitarios no cubiertos por la seguridad social y colonias escolares y excursiones escolares. Ambos progenitores acuerdan expresamente que el coste del material escolar, tales como libros, libretas etc.... así como uniformes etc.. tendrán la consideración de gastos extraordinarios y su coste será asumido al 50% por cada uno de ellos'.

La sentencia apelada parte de la situación de desempleo del Sr. Evaristo y de la percepción de un subsidio de 1.187 euros y rebaja a 450 euros mensuales para los tres hijos la pensión de alimentos con más el 50% de los gastos extraordinarios, entendiendo que incluyen los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social, las excursiones escolares, colonias escolares y material escolar, (libros y uniformes) entendiendo que no deben incluirse en estas las nuevas actividades extraescolares de los menores en las que no haya acuerdo entre los progenitores según auto aclaratorio posterior.

El Sr. Evaristo pretende se reduzca aun más la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos menores de edad y se establezca en la cantidad de 300 euros mensuales a razón de 100 euros por hijo y se fije la obligación del padre de abono del 20% exclusivamente de los gastos extraordinarios de los hijos entendidos según el criterio de este tribunal.

El Sr. Evaristo es una persona joven, con una trayectoria laboral estable y una buena cualificación profesional como ingeniero informático. Estas circunstancias revelan una incuestionable capacidad de generar ingresos. Ello unido al dato de que la cuantía establecida en la instancia se acerca al mínimo vital que viene estableciéndose en supuestos de precariedad económica conduce a rechazar la petición de reducción formulada por vía de recurso. Pero es que además, de la documentación aportada por el propio recurrente al rollo se desprende que su situación laboral ha cambiado. En la actualidad y desde el 15 de marzo de 2012 el Sr. Evaristo se encuentra trabajando como informático en la empresa Procontel Halley Informática SL a tiempo completo de lunes a viernes con un sueldo mensual neto de 1526 euros incluidas prorratas de pagas extraordinarias. Además de la documental aportada por la adversa se desprende que el Sr. Evaristo , ingeniero superior informático de profesión y con una vida laboral estable hasta la ruptura matrimonial, aparece como responsable de una empresa denominada SERINSOR, mediante la que se ofertan servicios de ingeniería informática profesional en cuya página web se consigna que ha colaborado 'con empresas prestigiosas como Wintherthur, Vileda, HP, Freixenet', de lo que se desprende que la citada empresa está activa desde hace tiempo y puede presumirse que con rendimiento económico. Existe pues una presunción de ingresos y de capacidad económica. La prueba de que tales ingresos son inexistentes y de que la capacidad económica del Sr. Evaristo viene reducida a la nómina que ha sido aportada al rollo incumbe al hoy recurrente ex artículo 217 LEC en relación con el artículo 233.17 CCCat y 775 LEC .

En cuanto a los gastos extraordinarios, debe ser rechazada la petición de ajuste al criterio seguido por este tribunal de forma constante. La Ley atribuye a los esposos amplias facultades para contratar todas aquellas materias que no estén sometidas al orden público y aun así pueden hacerlo siempre que lo hagan conforme al interés más necesitado de protección. La regulación pactada en uso de su libertad contractual al amparo del artículo 1255 del Código Civil , y contenida en el convenio regulador, negocio de derecho de familia posteriormente homologado judicialmente, es vinculante para las partes y debe ser mantenida en este caso y con todo su alcance en cuanto al concepto controvertido. De una parte porque como ya se ha expresado no hay base para efectuar una modificación de la pensión de alimentos, muy ajustada en cuantía ya desde su inicio precisamente por haberse excluido de la pensión los gastos relativos al material escolar, uniformes y libros de texto. Además, acoger esta pretensión supondría de facto una reducción de la pensión de alimentos con quiebra del binomio necesidad/disponibilidad atendidos los datos antes consignados, máxime si se toma en consideración que el sueldo de la Sra. María Esther como profesora es de 1700 euros mensuales y que las necesidades de los hijos no han variado. Y de otra porque ambos progenitores pactaron en el convenio suscrito y con vocación de permanencia en el tiempo una determinada regulación para la asunción de tales gastos y en la actualidad no concurren razones de entidad que determinen en interés de los hijos menores de edad la necesidad de su alteración por la vía de la modificación de efectos. Del mismo modo y por lo expresado debe rechazarse la proporción solicitada por el Sr. Evaristo de contribución a tales gastos en el 20%, exclusivamente.

CUARTO.-En segundo lugar se pretende una modificación del régimen de visitas. En abstracto el hecho de tener un espacio propio con cada uno de los hijos, siendo estos de diversas edades y probablemente con distintas necesidades y vinculación afectiva con el progenitor paterno es positivo. Lo cuestionable es que deba producirse o articularse en el modo pretendido por el recurrente. La propia formulación de la pretensión hace difícil siquiera una estimación parcial de la misma. Se pretende que el padre, según esté empleado o desempleado, disponga de un día intersemanal con cada hijo, con o sin pernocta. No se concreta si de forma rotatoria o aleatoria o si a elección del hijo o por decisión del progenitor no custodio. Esta indefinición, unida a la falta de justificación cumplida de la petición efectuada, conduce a rechazar la modificación, sin perjuicio de aquellos acuerdos que ambos progenitores puedan alcanzar en interés y beneficio de los hijos comunes.

QUINTO.-La tercera petición objeto de examen es la relativa a la división de la vivienda familiar. Interesa el recurrente se deje sin efecto el acuerdo de indivisión de la vivienda familiar propiedad de ambos por mitad en proindiviso pactada y aprobada judicialmente declarando que procede la división y quedando autorizados los litigantes para proceder a su liquidación en ejecución de esta sentencia.

El convenio aprobado por la sentencia de divorcio de 2007 en su pacto quinto establece lo que sigue: 'No existen bienes comunes sobre los que efectuar liquidación por cuanto las cuentas corrientes ya se han dividido en mitades iguales y en cuanto al hogar familiar, que está gravado con una hipoteca de Caixa Galicia, ya se ha establecido que la madre, que permanecerá en el mismo, como mínimo hasta la emancipación y salida de la vivienda de los hijos , no pudiendo los progenitores instar la división del mismo, percibiendo la madre en el momento de la venta, el porcentaje correspondiente a los gastos asumidos, incluida la hipoteca, IBI, comunidad, derramas, etc... y que correspondan al esposo, deduciéndose de su 50% dicho porcentaje'. El pacto segundo aclara y completa el anterior cuando señala sobre el particular que 'se atribuye el uso del domicilio conyugal y el ajuar contenido en el mismo a favor de los hijos Daniel, Eva y Víctor y al cónyuge custodio, es decir a la madre, Sra. María Esther . Ambos progenitores no podrán instar la división de la propiedad horizontal hasta tanto sus hijos no se encuentren emancipados y fuera del hogar familiar'.

Sostiene el recurrente que el pacto de indivisión hasta la emancipación o vida independiente de los hijos es nulo y por tanto ineficaz por ser contrario a las disposiciones del Libro V CCCat, que ya estaban en vigor al tiempo de firmarse el convenio y que limitan la duración del mismo a un mínimo de 10 años. Entiende que la homologación posterior del convenio de separación por una sentencia judicial no puede conferir eficacia a un pacto nulo 'ex lege'.

La regulación legal vigente y aplicable a la cuestión debatida se contiene efectivamente en el artículo 552-10 CCCat . El citado precepto dispone que cualquier titular puede pedir, en cualquier momento y sin expresar los motivos, la división de la cosa común y añade que los cotitulares pueden pactar por unanimidad la indivisión por un término que no puede superar los diez años. La limitación pactada se aleja de la previsión legal vigente al tiempo de la firma del convenio regulador y la pretensión deducida por el recurrente en su demanda de modificación busca que se declare su ineficacia al estimar que no debió ser objeto de aprobación judicial al ser contraria a la ley. El cauce procesal empleado no es el adecuado. El procedimiento de modificación de medidas definitivas exige que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tomadas en consideración al tiempo de su fijación y esa exigencia no la cumple la pretensión deducida por el recurrente quien deberá ejercitar en su caso la acción correspondiente en el procedimiento ordinario. Debe ser indicado ahora a los meros efectos dialécticos que la vigencia o no de este pacto no afecta al derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a la Sra. María Esther . Del mismo modo esta atribución no impide declarar judicialmente la procedencia de poner fin al estado de indivisión de la comunidad de bienes como determina la sentencia del TS de 2 de julio de 1998 .

SEXTO.-EL convenio cuya modificación se persigue contempla también, como ha sido expresado en la fundamentación precedente, un determinado pacto sobre la asunción de los gastos derivados de la vivienda familiar. El Sr. Evaristo solicita se altere atendidas las nuevas circunstancias y en consonancia con lo establecido en el Libro II del Código Civil de Catalunya. Así solicita que sea la Sra. María Esther quien asuma tales gastos y desde la fecha de la sentencia de la primera instancia. Persigue el recurrente dejar sin efecto la previsión contractual libremente aceptada en el año 2006, aludiendo de forma genérica a la situación existente y a la nueva regulación. Refiere incluso que fue un pacto incorporado al convenio en interés y exclusivo beneficio de la adversa. La legislación vigente y contenida en el artículo 233-23 CCCat establece que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso. Lo cierto es que las partes pactaron una determinada forma de asumir los gastos de la vivienda familiar de titularidad conjunta que no pueden ser alterados por razones genéricas e indeterminadas. Esa previsión es ley 'inter partes' conforme al aforismo 'pacta sunt servanda' y debe prevalecer sobre la legislación vigentes desde enero de 2011 y contenida en el artículo 233.23 CCCat . El rechazo de todos los motivos hasta ahora examinados conduce a desestimar también el último de los formulados.

SÉPTIMO.-Desestimado el recurso las costas deben imponerse al recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º en relación con el 394.1º de la LEC .

Fallo

Que desestimando en recurso de apelación interpuesto por D. Evaristo contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2011 y contra el auto aclaratorio de 20 del mismo mes y año dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona en sede de Modificación Medidas nº 361/11 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.