Sentencia Civil Nº 193/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 296/2012 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000193/2013

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D./Dª. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D./Dª. ERNESTO VITALLE VIDAL

D./Dª. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 29 de octubre de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 296/2012, derivado del Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 841/2010 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela ; siendo partes apelantes, D. Carlos José , r epresentado por la Procuradora Dª JUANA Mª LAITA MERINO y asistido por la Letrada Dª LAURA BERDONCES SANCHEZ y Dª Regina , r epresentada por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS PEREZ ; parte apelada, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de junio de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela dictó Sentencia en Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 841/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Carlos José contra Dª. Regina y:

DECLARO que D. Carlos José es padre biológico de Anselmo , inscrito en el Registro Civil de Cascante al Tomo NUM000 , página NUM001 .

ACUERDO la modificación de los asientos registrales civiles

con arreglo a tal declaración, librándose a tal efecto los exhortos y oficios necesarios.

ACUERDO la adopción de los siguientes efectos y medidas

respecto del menor Anselmo :

1.- Respecto de la guarda y custodia, la misma debe ser atribuida a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas para el

progenitor no custodio: así, D. Carlos José :

A) Desde la notificación de la sentencia hasta el 3 septiembre, el padre podrá visitar a su hijo dos veces por semana por espacio de una hora, y en visita supervisada en el Punto de Encuentro de Tudela, en concreto los miércoles y sábados desde las 17.00 horas a las 18:00 horas.

B) Desde el 4 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 2012, el padre podrá visitar a su hijo dos veces por semana por espacio de dos horas, de ellas, una hora en visita supervisada en el Punto de Encuentro de Tudela, y la otra sin supervisión que podrá ser fuera del recito del centro a partir del 31 de octubre, en concreto los miércoles y sábados desde las 17.00 horas a las 19:00 horas.

C) Desde el 1 de enero de 2013 hasta el 13 de febrero de 2013, el padre podrá estar con su hijo, y sin necesidad de supervisión o de estancia en el Punto de Encuentro, todos los miércoles de 17:00 horas a 19:00 horas, y fines de semana alternos, empezando el del 5-6 de enero, sin pernocta, desde las 10.00 horas de la mañana del sábado a las 20:00 horas del sábado y desde las 10.00 horas de la mañana del domingo a las 20:00 horas de la tarde del domingo.

D) Manteniéndose la visita del miércoles, desde el fin de semana del 2-3 de marzo de 2013, en adelante, los fines de semana alternos serán con pernocta, siendo la hora de recogida del menor las 10:00 horas de la mañana del sábado y la entrega de mismo por parte del padre las 20:00 horas del domingo.

E) A partir de las Navidades de 2013, el padre podrá estar con su hijo, además de los miércoles y fines de semana alternos, la

mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, así como un mes en las de verano; a tal fin, dichos periodos vacaciones, salvo en verano, se dividirán en dos periodos de tiempo iguales, correspondiendo elegir periodo al padre en las Navidades de 2013 y en los años impares, y a la madre en los años pares. En cuanto al mes de verano que le corresponde estar con el padre, éste deberá notificar a la madre con 1 mes de antelación a la fecha de inicio de la estancia, el mes que elige; en el resto de los casos, el progenitor que tenga derecho a elegir periodo, lo notificará al otro con al menos 20 días de antelación a contar desde la fecha en la que el menor inicie sus vacaciones de Semana Santa y Navidad.

La entrega y recogida del menor, en todo caso, se efectuará

siempre en el Punto de Encuentro de Tudela.

3 - El padre pagará en concepto de pensión alimenticia para

su hijo menor la suma de 200 € mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre; la señalada suma se actualizará anualmente mediante la aplicación porcentual del índice de precios al consumo que anualmente elabora el Instituto Nacional de Estadística para el total nacional y para el año anterior a la actualización. Los gastos extraordinarios serán sufragados por iguales partes por ambos progenitores previa justificación documental de dicho gasto, debiendo entenderse por gasto extraordinario todo aquel de carácter no periódico que por su cuantía o entidad se deba incluir dentro de la pensión alimenticia, y como tales, y entre otros tendrán esa consideración los gastos médicos, incluidos los psicológicos, los ópticos, incluidas las gafas y los odontológicos, que no estén cubiertos por la Seguridad Social, los gastos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, siempre que tengan contenido médico, los gastos escolares correspondientes a la matricula y compra de libros, los gastos derivados de las actividades extraescolares y todos aquellos que por su entidad así lo aconsejen y se deriven de una actividad o acto consentido por ambos progenitores.

Sin costas.'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Carlos José y Dª Regina .

CUARTO.-La parte apelada, MINISTERIO FISCAL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 296/2012 , habiéndose señalado día para deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, la representación procesal de D. Carlos José promovió juicio de reclamación de la paternidad no matrimonial respecto del menor Anselmo , y adopción judicial de medidas paterno filiales contra Dª Regina , solicitando del Juzgado dictase sentencia por la que declare:

'A) Que el menor Anselmo , es hijo no matrimonial de mi representado, practicándose la oportuna inscripción registral de la filiación,

B) Se acuerden los efectos inherentes a dicha paternidad, adoptándose las medidas solicitadas en el hecho Quinto de la presente demanda.

Y todo ello con expresa condena de las costas del presente procedimiento a la parte demandada, junto a lo demás que en derecho proceda'.

En cuando a la adopción de las medidas que se interesan en el suplico de la demanda, de conformidad con lo expuesto en el hecho quinto de la demanda, son las siguientes:

'1 °Atribución de la guarda y custodia del menor Anselmo a su padre D. Carlos José , siendo la patria potestad compartida.

2° Establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio Dña. Regina y que se propone el siguiente, en tanto en cuanto, el menor no alcance los 2 años de edad, y para la plena conexión entre éste y ambos progenitores:

- Todos los fines de semana,la madre recogerá al menor en el domicilio del padre el sábado a las 10,00 horas y lo reintegrará a dicho domicilio a las 14,00 horas de ese mismo sábado. Igualmente, el domingo la madre recogerá al menor en el mismo domicilio a las 10,00 horas y lo reintegrará a las 13,00 horas de ese mismo domingo.

- En cuanto a las vacaciones de Navidadse dividirán en dos periodos, uno del día 22 de diciembre a las 6 de la tarde, hasta el 30 de diciembre a las 6 de la tarde, y otro del 30 de diciembre a las 6 de la tarde, hasta el 6 de enero a las 6 de la tarde, teniendo dichos periodos carácter rotatorio, correspondiendo a la madre el primer periodo los años pares, y el segundo los años los impares

- Las vacaciones de Semana Santa,se dividirán en dos periodos, de las 6 de la tarde del Miércoles Santo a las 12 de la mañana del Martes de Pascua, y de las 12 de la mañana del Martes de Pascua a las 6 de la tarde del día anterior a terminar el indicado periodo vacacional, teniendo dichos periodos carácter rotatorio, correspondiendo a la madre el primer periodo los años pares, y el

segundo los años los impares.

- Para las vacaciones escolares de Verano se establecen cuatro períodos:

- El primero, desde las 20,00 horas del día 30 de Junio hasta el 15 de Julio a las 20 00 horas

- El segundo, desde las 20:00 horas del 15de Julio hasta las 20:00 horas del 31 de Julio.

- El tercero, desde las 20:00 horas del 31 de Julio hasta las 20:00 horas del 15 de Agosto.

- Y el cuarto, desde las 20:00 horas del 15 de Agosto hasta las 20,00 horas del día 31 de Agosto.

Cada progenitor tendrá consigo al hijo durante dos períodos que deberán ser alternativos, esto es: a) los períodos primero y tercero, y b) los períodos segundo y cuarto. Corresponderá a la madre el período a) en los años impares, y el período b) en los años pares.

3ºObligación de satisfacer pensión de alimentos a favor del menor por parte de la demandada, que se fija en 200,00 euros mensuales, por doce mensualidades al año, a abonar anticipadamente en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto señale el padre, y actualizable anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC que publica el INE u organismo que lo sustituya.

No obstante lo anterior, de forma subsidiaria,y para el caso de no estimarse las pretensiones de esta parte de que se atribuya al padre D. Carlos José la guarda y custodia del menor Anselmo , se solicita se establezca a favor de mi representado, y en beneficio de menor, el mismo régimen de visitas que se propone en el ordinal 2° de este hecho para la madre Dña. Regina .

Por la parte demandada se presentó escrito de contestación a la demanda solicitando del Juzgado tener por formulada oposición, dictándose, en su día, 'sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda presentada de diverso, se declare, previa comprobación, si el demandado es el padre de Anselmo , y en caso afirmativo se apruebe lo siguiente:

A) Se atribuya a mi patrocinada, la guardia y custodia del hijo Anselmo .

B) Que el demandante abone en concepto de pensión alimenticia para el hijo, Anselmo , la cantidad de 250 Euros en atención a las especiales circunstancias de edad del mismo, que deberá hacerse efectivo, dentro de los cinco primeros días de cada mes, por anticipado, en la cuenta que a tal efecto designe el esposo. La citada cantidad se actualizará anualmente, en base a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo (I.P.C.) dado en Pamplona por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, partiendo para cada anualidad de la cantidad que se venga satisfaciendo, una vez haya sido revisada.

Igualmente ambos progenitores cubrirán los gastos extraordinarios del hijo por mitades e iguales partes. Se entiende por dichos gastos los relativos a libros, intervenciones quirúrgicas, medicinas, pagos de matriculas, tratamientos médicos, etc., y cualquier otro de análogas características.

C) No se fije régimen de visitas a favor del demandado, y se fije un régimen de visitas lo más estricto posible, consistente en un día de visitas a través del punto de encuentro de Tudela, visitas que serán supervisadas por los profesionales de dicho centro, quienes emitirán el correspondiente informe al Jdo. que nos dirigimos, acerca del desarrollo y cumplimiento de éste régimen de visitas'.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia, tras exponer en su primer fundamento de derecho las razones por las que estima probada la paternidad reclamada por el actor, sin que el correspondiente pronunciamiento sea objeto de impugnación, analiza y resuelve en el segundo sobre las medidas paterno-filiales objeto de controversia en los siguientes términos:

'En cuanto a las medidas a adoptar en relación al menor.

Debe significarse por un lado que en autos existe un informe pericial forense en el que se propone, a la vista de la exploración psicológica de ambos progenitores, un régimen de visitas a favor del padre, por otro, que desde que ha nacido el menor, éste no ha tenido oportunidad de conocer a su padre y por otro la corta edad del niño (nacido el NUM002 de 2010); conjugando todas esas circunstancias, no parece adecuado a día de hoy, en atención exclusivamente al interés del menor, establecer un régimen de visitas amplio, y menos todavía otorgar al padre su guarda y custodia. Por ello se considera conveniente que si bien ambos progenitores tienen la patria potestad compartida, la custodia se otorgue a la madre, estableciendo un régimen de vistas acorde con lo indicado por la Forense, régimen que en el futuro podrá modificarse cuando cambien las circunstancias que hoy concurren, sustancialmente cuando el menor conozca y confíe en su padre, que hasta ahora le es desconocido.

Por ello se establece que desde la notificación de la sentencia hasta el 3 septiembre, el padre podrá visitar a su hijo dos veces por semana por espacio de una hora, y en visita supervisada en el Punto de Encuentro de Tudela, en concreto los miércoles y sábados desde las 17.00 horas a las 18:00 horas.

Desde el 4 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 2012, el padre podrá visitar a su hijo dos veces por semana por espacio de dos horas, de ellas, una hora en visita supervisada en el Punto de Encuentro de Tudela, y la otra sin supervisión que podrá ser fuera del recito del centro a partir del 31 de octubre, en concreto los miércoles y sábados desde las 17.00 horas a las 19:00 horas.

Desde el 1 de enero de 2013 hasta el 13 de febrero de 2013, el padre podrá estar con su hijo, y sin necesidad de supervisión o de estancia en el Punto de Encuentro, todos los miércoles de 17:00 horas a 19:00 horas, y fines de semana alternos, empezando el del 5-6 de enero, sin pernocta, desde las 10.00 horas de la mañana del sábado a las 20:00 horas del sábado y desde las 10.00 horas de la mañana del domingo a las 20:00 horas de la tarde del domingo.

Desde el fin de semana del 2-3 de marzo de 2013, en adelante, los fines de semana alternos serán con pernocta, siendo la hora de recogida del menor las 10:00 horas de la mañana del sábado y la entrega de mismo por parte del padre las 20:00 horas del domingo.

A partir de las Navidades de 2013, el padre podrá estar con su hijo, además, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, así como un mes en las de verano; a tal fin, dichos periodos vacaciones, salvo en verano, se dividirán en dos periodos de tiempo iguales, correspondiendo elegir periodo al padre en las Navidades de 2013 y en los años impares, y a la madre en los años pares. En cuanto al mes de verano que le corresponde estar con el padre, éste deberá notificar a la madre con 1 mes de antelación a la fecha de inicio de la estancia, el mes que elige; en el resto de los casos, el progenitor que tenga derecho a elegir periodo, lo notificará al otro con al menos 20 días de antelación a contar desde la fecha en la que el menor inicie sus vacaciones de Semana Santa y Navidad.

La entrega y recogida del menor, en todo caso, se efectuará siempre en el Punto de Encuentro de Tudela.

Conforme al art. 143 C.c . el ascendiente resulta obligado de a dar alimentos a su hijo, con lo que la obligación del demandado de alimentar a su hijo es palmaria; en el presente caso ninguna de las partes ha justificado nada al respecto de la capacidad económica del padre y/o las necesidades económicas del hijo, s por ello por lo que, y atendiendo a la edad del menor, y las necesidades económicas que suelen tener los niños de esta edad, procede fijar en concepto de alimentos que el padre debe abonar a su hijo mensualmente, la suma de 200 € que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre; la señalada suma se actualizará anualmente mediante la aplicación porcentual del índice de precios al consumo que anualmente elabora el Instituto Nacional de Estadística para el total nacional y para el año anterior a la actualización. Los gastos extraordinarios serán sufragados por iguales partes por ambos progenitores previa justificación documental de dicho gasto, debiendo entenderse por gasto extraordinario todo aquel de carácter no periódico que por su cuantía o entidad se deba incluir dentro de la pensión alimenticia, y como tales, y entre otros tendrán esa consideración los gastos médicos, incluidos los psicológicos, no cubiertos por la Seguridad Social, los gastos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, siempre que tengan contenido médico, los gastos escolares correspondientes a la matricula y compra de libros, y todos aquellos que por su entidad así lo aconsejen y se deriven de una actividad o acto consentido por ambos progenitores.'.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal del demandante solicitando de esta Audiencia Provincial 'dicte Sentencia por la que, estimando íntegramente el presente recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, se revoque la misma y se dicte nueva sentencia por la que se estimen íntegramente las pretensiones formuladas por mi representado D. Carlos José , y se establezca:

1 °.-Atribuir la guarda y custodia del menor a Anselmo a su padre, E). Carlos José , siendo la patria potestad compartida.

2°.- La obligación de la madre Dña. Regina de satisfacer a favor del menor una pensión de alimentos que se fija en DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (250 euros mensuales), por doce mensualidades al año, a abonar en los anticipadamente en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto señale el padre, y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el WC que publica el INE u Organismo que lo sustituya.

Y subsidiariamente,para el caso de confirmarse el pronunciamiento de la Sentencia de instancia que atribuye la guarda y custodia del menor a la madre:

- Se fije un régimen de visitas a favor de D. Carlos José que incluirá pernocta, y consistente en fines de semanas alternos desde las 19,00 horas del viernes hasta las 19,00 horas del domingo.

Los miércoles podrá estar el padre en compañía de su hijo desde las 16,00 horas hasta las 19,00 horas.

- En cuanto a las vacaciones de Navidad,se dividirán en dos períodos, uno del día 22 de diciembre a las 6 de la tarde, hasta el 30 de diciembre a las 6 de la tarde, y otro del 30 de diciembre a las 6 de la tarde, hasta el 6 de enero a las 6 de la tarde, teniendo dichos períodos carácter rotatorio, correspondiendo a la madre el primer período los años pares, y el segundo los años los impares.

- Las vacaciones de Semana Santa,se dividirán en dos períodos, de las 6 de la tarde del Miércoles Santo a las 12 de la mañana del Martes de Pascua, y de las 12 de la mañana del Martes de Pascua a las 6 de la tarde del día anterior a terminar el indicado período vacacional, teniendo dichos períodos carácter rotatorio, correspondiendo a la madre el primer período los años pares, y el segundo los altos los impares.

- Para las vacaciones escolares de Veranose establecen cuatro períodos:

- El primero, desde las 20,00 horas del día 30 de Junio hasta el 15 de Julio a las 20:00 horas.

- El segundo, desde las 20:00 horas del 15 de Julio hasta las 20:00 horas del 31 de Julio.

- El tercero, desde las 20:00 horas del 31 de Julio hasta las 20:00 horas del 15 de Agosto.

- Y el cuarto, desde las 20:00 horas del 15 de Agosto hasta las 20,00 horas del día 31 de Agosto.

Cada progenitor tendrá consigo al hijo durante dos períodos que deberán ser alternativos, esto es: a) los períodos primero y tercero, y b) los períodos segundo y cuarto. Corresponderá a la madre el período a) en los años impares, y el período b) en los años pares.

Todo ello, condenando a Dª. Regina al pago de las costas.'.

Asimismo, por la representación procesal de la demandada se recurre en apelación la sentencia de primera instancia solicitando de esta Audiencia Provincial 'se dicte sentencia, mediante el que se estime íntegramente este recurso de apelación y se revoque la Sentencia de Instancia, decretando las visitas supervisadas por el Punto de Encuentro'.

CUARTO.-La representación procesal del demandante muestra su discrepancia de los motivos expuestos por el Juzgador a quo para otorgar la guarda y custodia del menor Anselmo a su madre alegando, en primer lugar, respecto del informe pericial forense practicado, que el mismo no fue ratificado por la perito ni fue sometido a contradicción de las partes al no haberse solicitado por quien propuso la prueba su ratificación en el acto de la vista; amén de que 'tal como se manifestó por esta parte en el acto del juicio, dicho informe y los juicios de valor que emite se encuentran en cierto modo obsoletos dado que las entrevistas con los progenitores que dan lugar a la emisión de dicho informe se realizaron en febrero del pasado año 2011 (aunque la fecha del informe sea mayo del mismo año), cuando el juicio del presente procedimiento se ha celebrado en fecha 20 de junio de 2012, más de un año después, por lo que deja constancia de la existencia de un alto nivel de conflictividad entre la pareja que a fecha actual se ha relajado.

Cierto es que no existe relación entre los progenitores, tal como indicó la Sra. Regina en su interrogatorio, pero a fecha actual y, como es evidente, dado el tiempo transcurrido, no existe conflictividad entre los mismos, habiéndose relajado completamente la situación que describe la psicóloga en su informe como uno de los puntos principales que basan sus conclusiones y sus recomendaciones. Ya no existen ni denuncias cruzadas entre los progenitores, ni otros procedimientos salvo el presente, por lo que la situación es otra distinta a la de febrero de 2011 cuando ambos se entrevistaron con la psicóloga que emite el informe'.

En segundo lugar, respecto del motivo indicado en la sentencia que se recurre relativo al desconocimiento que el menor tenía de su padre, alega que 'no podemos obviar que esto es así por la exclusiva voluntad de la demandada, puesto que mi representado se vio obligado a formular la demanda del presente procedimiento acumulando dos acciones, una la reclamación de paternidad o determinación de que el menor Anselmo es hijo de mi representado D. Carlos José , y otra, la adopción de medidas judiciales respecto a dicho hijo menor'; cuestión sobre la que insiste repetidamente a fin de poner de manifiesto la actuación seguida por la demandada en cuanto, a pesar de reconocer en otros ámbitos la paternidad del demandante, la cuestionan en su escrito de contestación a la demanda, habiendo hecho necesaria la realización de la prueba biológica, cuyo resultado final confirma dicha paternidad, de manera que 'la única intención de la demandada al cuestionar en la contestación a la demanda que Carlos José es el padre del menor, era impedir, obstaculizar y retrasar que el actor conociera a su hijo y tuviera cualquier tipo de relación con el menor, actitud de la progenitora sobre la que no se pronuncia la psicóloga y que entiende esta parte que tiene relevancia al objeto de adoptar las medidas solicitadas'.

En tercer lugar, respecto de la corta edad del menor Anselmo (nacido el NUM002 de 2010), entiende el recurrente que ello no justifica por si solo la medida adoptada; además de que al tiempo de interponerse el recurso de apelación, el menor cuenta ya con casi dos años y medio de edad, habiendo dejado, en consecuencia, de ser un lactante, lo que se alegaba en el escrito de contestación a la demanda para argumentar que el menor debía permanecer con su madre.

Concluye la impugnación de la medida relativa a la guarda y custodia, alegando que 'a falta de mejores elementos de valoración, entendemos que deberían advertirse o valorarse otros factores para atribuir la guarda y custodia del menor Anselmo , tales como la disponibilidad o disposición de tiempo y horarios para atender sus cuidados. En cuanto a ello, manifestó la Sra. Regina en el acto del juicio que actualmente trabaja en una residencia de ancianos 'por la noche', lo que obliga a la madre a dejar al niño al cuidado de sus otros dos hijos (de anterior relación, y de 21 y 15 años de edad) y de su actual pareja, según indicó en su interrogatorio, entorno que en ningún momento ha sido valorado ni por la psicóloga, ni por el Juzgador a quo, dado que se desconocía la circunstancia. Además, poco o ningún tiempo debe de pasar la madre con el hijo, ya que, como es obvio, si la progenitora trabaja en horario nocturno, deberá dormir de día, así que en realidad el menor está creciendo y desarrollándose, no con la madre, sino con el entorno de la madre.

Sin embargo, actualmente el padre se encuentra desempleado, por lo que sería él personalmente quien llevara a cabo las labores del cuidado del niño. Y a pesar de las constantes descalificaciones vertidas por la progenitora en el procedimiento respecto a mi representado, nada apunta a que el padre no esté capacitado para el ejercicio de la guarda y custodia del menor. Quedó absolutamente desmentido que mi representado sufriera ningún tipo de trastorno o problema psicológico como se indicaba en la contestación a la demanda, o que debiera ser ingresado por ello en la Clínica Padre Menni, a través de la contestación al oficio remitida por dicha Clínica mediante fax de 18/12/2010(Diligencia de Ordenación notificada el 16 de octubre de 2010), en la que se deja constancia que el Sr. Carlos José no ha sido atendido ni en régimen de ingreso, ni en consultas externas'.

En cuanto a la pensión de alimentos del menor, alega el recurrente que 'Consecuentemente con la anterior solicitud de atribución de guarda y custodia del hijo menor a su padre D. Carlos José , debió acordarse de que la madre abonara una pensión de alimentos a mi representado de 250 euros mensuales, dado que según manifestó en su interrogatorio la Sra. Regina está obteniendo unos ingresos mensuales de unos 1.300 euros por su trabajo en una residencia geriátrica. Además, dicha cantidad entendemos que es adecuada tanto para las posibilidades de la madre, como para las necesidades del menor'.

En cuanto a régimen de visitas del progenitor no custodio, entiende el apelante que 'las visitas establecidas entre padre e hijo, son del todo insuficientes desde el punto de vista del correcto desarrollo y crecimiento del menor en completa conexión con los dos progenitores. Cada vez son más las sentencias de los Juzgados de Familia que se pronuncian en este sentido, citando como ejemplo la de fecha 21 de febrero de 2007, del Juzgado de Primera Instancia (Familia) n° 7 de Sevilla, n° 142/2007, n° de autos 1378/2005, Rep. Jurisp. El Derecho EDJ 2007/5216, g. Entr. Fol. 212 rollo', al amparo del criterio que se mantiene en la sentencia que cita, estima que el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida es 'bastante reducido dado que no incluye inicialmente ni la pernocta del menor en el domicilio paterno, y entendiendo que resulta más procedente a todos los efectos para el hijo menor Anselmo la adopción de un régimen ordinario ya de inicio, consistente en fines de semanas alternos desde las 19,00 horas del viernes hasta las 19,00 horas del domingo (con pernocta en el domicilio paterno), y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, posibilidad que la sentencia recurrida no contempla hasta las Navidades de 2013'.

QUINTO.-El recurso interpuesto por la representación procesal del demandante en los términos que acabamos de reseñar, debe ser desestimado de conformidad con los razonamientos jurídicos de la sentencia de primera instancia y que esta Sala asume como propios y parte integrante de la presente resolución, sin que la parte demandante y, ahora, apelante haya ofrecido a la Sala razones suficientes que evidencien cualquier clase de error (sea de hecho, sea de derecho) en la resolución impugnada que hiciera aconsejable en beneficio del menor cambiar el régimen de custodia acordado.

Como esta Sala viene reiterando en sus resoluciones, el principio elemental y básico que debe inspirar la adopción de cualquier medida concerniente a los hijos menores de edad es el de que su interés y beneficio debe prevalecer sobre cualquier otro, incluido el de sus progenitores; principio que se halla consagrado, con una u otra formulación, en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 ( artículo 3.1 ), así como en la Constitución Española ( artículo 39), en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor ( artículo 2), en la Ley Foral 15/2005, de 5 diciembre , de Protección de Menores ( artículo 3) y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92, 93, 94, 103, 154, 158, 160 y 170, entre otros), siendo consecuencia de tal principio, y así se recoge expresamente en el artículo 154 citado, que el conjunto de facultades que integran la patria potestad deberá ejercitarse siempre en beneficio de los menores y de acuerdo con su propia personalidad, habiéndose destacado por la Jurisprudencia, como factor que debe ser objeto de una valoración preponderante, la situación actual en que se encuentran las relaciones personales del menor con cada uno de sus progenitores (u otros familiares), así como su previsible proyección en un futuro próximo; no pudiendo, en definitiva, prevalecer sobre ese principio un ejercicio ciego y forzoso de la patria potestad, esto es, abstracción hecha de las concretas circunstancias que concurren en cada caso; y todo ello con la obligada finalidad de proporcionar al menor estabilidad, paz, sosiego espiritual y equilibrio psíquico, debiendo subordinarse el ejercicio de la guarda y custodia, así como el del derecho de visitas, a la ausencia de todo perjuicio para el menor ( SSAP Navarra, Sección 2ª, núm. 139/2012, de 21 junio ; 36/2010, de 31 de marzo ; 106/2009, de 19 junio ; de 21 de abril de 2009 ; 19 junio de 2008 ; 4 y 5 de febrero de 2008 ; 23 y 24 de mayo de 2007 ; 16 de julio de 2007 ; 27 de julio de 2006 ; 30 de junio de 2005 ; 30 de octubre de 2003 ; y 17 de mayo de 2001 , entre otras).

En este mismo sentido, y en relación a los casos en que se discute sobre la procedencia de la guarda y custodia compartida (y con mayor razón, por tanto, cuando es la exclusiva la que es objeto de litigio), el Tribunal Supremo, además de otros criterios de valoración que no son de interés en el presente, destaca la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y los informes periciales que se hubiesen realizado.

En el caso enjuiciado, la sentencia recurrida responde cabalmente a los criterios antes señalados, especialmente, por ser, sin duda, el de mayor relevancia para determinar cuál es el mejor interés del menor, el status quo mantenido desde su nacimiento, siempre al cuidado materno, lo que junto a su edad (cumplirá 4 años el NUM002 del próximo año), justifica más que sobradamente el acierto de la decisión que se impugna.

Por otra parte, la motivación que se desarrolla a lo largo del recurso no tiene en cuenta el interés del menor más que de una forma meramente retórica, pues las alegaciones del recurrente, ya desde la demanda, carecen de una adecuada justificación que pudiera servir de sustento a la atribución de la guarda y custodia que reclama, anteponiendo su propio interés al del menor, sin que la única referencia directa al interés del menor, y que vincula al comportamiento materno, sea asumible por este tribunal pues responde a una concepción incompatible con el sentido que debe otorgarse al ejercicio de todas y cada una de las funciones que integran la responsabilidad parental, como lo denota que, sin mayor argumentación, pretenda por razón del comportamiento que se atribuye a la madre la obtención de dicha guarda y custodia; concepción totalmente superada que ve la adopción de medidas restrictivas o limitativas de los derechos inherentes a la patria potestad (responsabilidad parental) como una ' sanción' al progenitor a quien afecten, en este caso la madre; perspectiva que debemos rechazar de plano porque somos plenamente conscientes de que estamos resolviendo sobre cuestiones que, como reiteradamente ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, deben enfocarse otra bien distinta, como la que corresponde al carácter tuitivo que el derecho de familia tiene respecto de los menores de edad, pues no se trata sino de medidas de protección para ellos, por más que resulten afectados los derechos de sus progenitores.

En este sentido, véanse las consideraciones jurídicas de las SSTS núm. 823/2012 (Pleno de la Sala de lo Civil), de 31 enero (RJ 2013927 ) y núm. 961/2011, de 10 enero (RJ 20123642), más las sentencias que en ellas se citan.

SEXTO.-En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada, y en relación a su solicitud de que las visitas establecidas sean supervisadas por el punto de encuentro, entiende que la sentencia recurrida no vela adecuadamente por el interés del menor.

A este respecto, amén de poner de manifiesto el carácter obsoleto del informe pericial emitido por la psicóloga forense, lo que, asimismo alegaba para la realización en esta segunda instancia de una nueva prueba pericial, denegada por auto firme de fecha 9 de julio de 2013, discrepa de la valoración efectuada por el Juzgador a quo de dicho informe alegando, además de otras de escaso interés para la resolución del recurso, que, respecto de la evaluación del progenitor masculino, este ha obtenido en el test del CUIDA un índice de ' inconsistencia , de las respuestas muy alto lo que indica que la persona va cambiando de opinión y perspectiva a la vez que va respondiendo al cuestionario. Esto determina la invalidación del protocolo o_ cuestionario'.

Asimismo, alega que 'El informe pericial lo que dice,' en función de la evolución de la relación padre hijo',con lo cual lo que habrá que esperar si realmente las visitasse realizan y en relación a esa evolución se incrementen las visitas.La Sentencia lo que ha hecho es, (sin esperar a esa relaciónpadre e hijo, en la cual pueda acreditarse y que se ha acreditado el interés y la relación) acordar ya unos periodos de tiempo, que no están basados en el propio informe.

Se da por hecho, que las relaciones del padre e hijo se van a llevar a cabo y que el padre es capaz de esta con el hijo sin ser supervisadas las visitas, algo que es dejar en un riesgo al menor, que creemos que se debe evitar en todo momento.

De la misma manera que cuando pone un régimen de visitas con pernocta, todavía no sabemos cuál va a ser el resultado o el informe que tengamos de las anteriores visitas,que no sean supervisadas y que tenga independencia a pasar a pernoctar, creemos que lo que ha hecho la Sentencia es adelantarse a una conclusiónde un informe realizado el 11 de mayo 2011 y a los hechos que progresivamente, daba la posibilidad el psicólogo pero a la vista de la evolución y del informe, no detallado a una Sentencia a hechos que ni siquiera se han podido acreditar y creemos que en la presente causa no puede más que dejar en riesgo al menor.'.

A todo ello añade que el padre, desde el día en que quedó embarazada la madre, abandonó todas sus responsabilidades y 'solo utiliza esta demanda como bien define en su propio egoísmo y porque esta solo y además por ello pide una guarda y custodia del menor' (sic).

Finalmente alega que 'La conclusión a la que queremos llegar es que las visitas de la Sentencia, no se pueden mantener si se quiere proteger el interés del menor.

Los hechos en la presente causa, no hemos llegado todavía a que se pueda dar a pesar de transcurrir, más de un año del Informe Pericial emitido, y no ha habido ningún contacto y el primer contacto que se ha intentado supervisado el padre es el que no ha querido acudir al Punto de Encuentro' (sic).

Como segundo motivo de su recurso, en relación al apartado económico, alega que 'si bien en la vista no existen demasiados datos en relación con los ingresos del padre, sí con los ingresos de mi mandante de 1.300 €, la cual ha asumido todos los gastos del menor.

La cantidad de 200 € nos parece una cantidad exigua para asumir y haber asumido todos los gastos del menor, desde gastos de alimentación, gastos de vivienda, gastos escolares, etc.... etc..

Por lo tanto consideramos que la petición de pensión de alimentos debe de incrementarse en la cantidad mínima de 400€ mensuales'.

SÉPTIMO.-En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, procede asimismo, su desestimación, aunque compartamos algunas de sus alegaciones, que, sin embargo, resultan irrelevantes para estimar sus pretensiones.

En efecto, atendiendo, precisamente, al contenido del análisis, consideraciones y conclusiones del referido informe pericial forense, estimamos que el desarrollo progresivo de las vistas que se hacen resulta un tanto 'precipitado'.

En cuanto al apartado V de dicho informe (' ANÁLISIS Y CONSIDERCIONES'), la psicóloga que lo emite expresa lo siguiente:

'Teniendo en cuenta el estudio realizado a ambos progenitores, se puede considerar en el actual conflicto como más significativo:

Como se señalo anteriormente se detecta que el conflicto surge a partir de embarazo de la Sra. Regina . Tanto la Sra. Regina como el Sr. Carlos José tienen sus dudas personales sobre tener un hijo. El Sr. Carlos José en un principio desea tener el hijo para posteriormente petición de que se le exima de dicha responsabilidad en todos los aspectos para volver otra vez a desear tener un hijo y buscar de manera un tanto obsesiva información en internet del proceso del embarazo, parto y cuidados de un niño según su edad, además de duda velada sobre si el es el padre de dicho menor. En cambio, por parte de la Sra. Regina actitud más coherente tiene sus dudas en un principio justificadas por plantearse la maternidad en sus circunstancias personales (edad de sus hijos, relación que mantiene con el futuro padre, trabajo...) y afirma que el Sr. Carlos José es el padre del menor Anselmo .

Esa búsqueda de información en internet le lleva al Sr. Carlos José a una conducta de querer controlar todo el proceso de embarazo ocasionando acentuado malestar a su ex pareja.

Este conflicto que mantienen da lugar a que se interpongan denuncias de manera reciproca pero se detecta en el Sr. Carlos José cierta actitud vengativa y de causar daño a su ex pareja que a su vez repercute en perjuicio propio como pérdida de trabajo (denuncia a la empresa por intrusismo profesional). También se aprecia que ambos progenitores se descalifican de manera reciproca.

La Sra. Regina manifiesta que a la semana de nacer el menor Anselmo comunica vía telefónica al Sr Carlos José su nacimiento, nombre, peso..., y ofrecimiento a que conozca al menor siendo su respuesta que esperara a lo que determine el proceso judicial, por tanto negativa a cualquier tipo de comunicación o contacto con el menor hasta que se pronuncie el Juzgado.

Por otro lado, justifica que lo inscribe en el registro civil como madre soltera para que se le asigne un pediatra al menor Anselmo .

Desde el nacimiento del menor Anselmo su madre ha sido la responsable directa de sus cuidados. Informa que es un niño sano que mantiene buena relación sobre todo con sus hermano Ángel Daniel le llama ' Birras '. También informa que es

duro y sacrificado los cuidados que requiere el menor pero a su vez es fuente de satisfacción

Cuenta con apoyos familiares sólidos (hermanas y madre)

Acepta que el menor tiene un padre y que este tendrá que ejercer sus funciones parentales para el correcto desarrollo del hijo común.

El Sr. Carlos José basa su petición de guarda y custodia del menor Anselmo , una vez que determinen las pruebas biológicas que es el padre, 'espero que de sentido a mi vida necesito realizarme como persona y la única forma es mediante ser padre, anímicamente me encuentro solo y no quiero envejecer solo' La crianza y educación de un hijo no tiene como función llenar la soledad ni mantener la estabilidad psíquica de un progenitor ya que esto supondría 'una sobrecarga' al hijo con posible repercusión negativa en su desarrollo como persona.

Se detecta que las condiciones y lo que supone asumir los cuidados y educación de un menor lo basa en conceptos idealizados y a veces poco realistas 'aprendí los primeros cuidados en internet no soy profano, hay mujeres que cuidan a niños por horas, tengo dificultades económicas.

Reconoce que la Sra. Regina ejercer de manera adecuada como madre, 'no la acuso de mala madre'.

Y en cuanto a sus conclusiones, las siguientes:

'Se considera lo más conveniente desde el punto de vista del análisis psicológico efectuado que el menor Anselmo conviva con su madre.

También se considera conveniente que mantenga un régimen de visitas con su padre que de modo orientativo:

- Dado el grado de conflicto entre los progenitores y que el menor no conoce al padre las primeras visitas se realicen en el Punto de Encuentro Familiar y sean de tipo supervisado dos días a la semana con duración de una hora, durante un periodo de dos o tres meses.

- En función de la evolución de la relación padre-hijo se puede pasar a visitas en el Punto de Encuentro Familiar dos días a la semana de dos horas, una hora supervisada y otra sin supervisión incluso fuera del recinto del centro durante unos meses.

- Si la evolución es positiva visitas normalizadas de una tarde a la semana y fines de semana alternos pero con pernocta a partir de que el menor cumpla tres años de edad.

Se utilizara el Punto de Encuentro para las entregas y recogidas del menor hasta que se rebaje el nivel de conflicto entre sus progenitores.

Los técnicos de dicho servicio informaran al Juzgado de cualquier incidente o circunstancia por parte uno o ambos progenitores que ¡influya negativamente en el desarrollo psicoafectivo y emocional del hijo común'.

Sin embargo, aunque hubiera sido más prudente que el menor Anselmo mantuviese un régimen de visitas con su padre en la forma 'orientativa' que expresa la psicóloga y en función, por tanto, de la evolución positiva de la relación padre-hijo conforme se fuesen constatando los avances esperados, lo cierto es que, una vez puesto en marcha el régimen de visitas, por su propio carácter ejecutivo no obstante la interposición de los recursos de apelación ( art. 774.5 LEC ), las quejas de la apelante, como, por otro lado, se pone de manifiesto en el mismo recurso al hacer hincapié en la inexistencia de contacto alguno entre aquellos, deben tener su adecuada respuesta en la propia ejecución de sentencia conforme a lo previsto en el artículo 776.3 LEC , según el cual ' El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas.'

OCTAVO.-Finalmente, en cuanto a la pretensión de la demandada/apelante de que la pensión alimenticia establecida a cargo del padre del menor sea incrementada hasta la cantidad mensual de 400 euros, lo que ni siquiera llega a trasladarse al suplico del recurso, el recurso planteado en los términos anteriormente trascritos debe ser desestimado por carecer manifiestamente de un mínimo fundamento atendible en Derecho, máxime cuando en su escrito de contestación a la demanda solicitó una pensión en cuantía de 250 euros mensuales.

En efecto, como esta Sala viene recordando en sus resoluciones, aun cuando el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia, esto es, 'plena competencia para decidir y resolver todas las pretensiones de las partes' ( STS de 19 de mayo de 2003 ), sin los límites propios de un recurso extraordinario como la casación, tal y como también lo ha entendido el Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de enero de 1996 , al señalar que 'en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (...) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994 )', también es exigencia de todo recurso contra una resolución judicial, en cuanto medio de impugnación que es, la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica necesaria que ponga de manifiesto el error de hecho o de derecho que se atribuya a la resolución recurrida, pues no corresponde a los tribunales la labor de reconstruir o integrar de oficio la argumentación en derecho que debe motivarlo para dotarle de un contenido jurídico preciso del que por sí mismo carece. En este sentido, Sentencias de esta Sala núm. 48/2010, de 31 de marzo ( JUR 2010234109); núm. 303/2008, de 17 de diciembre (JUR 201010305 ; y núm. 61/2005, de 6 de abril (JUR 2005198449), más las en ellas citadas.

Pero es que la apelante, ni en la primera instancia, ni en esta segunda, ha hecho el menor esfuerzo probatorio, siendo su pasividad, a este respecto, total.

NOVENO.-Atendiendo a la naturaleza de las cuestiones discutidas en esta segunda instancia, no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes respecto de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Ignacio Hualde Garde, en nombre y representación de D. Carlos José , y la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Inmaculada Gil Gil, en nombre y representación de Dña. Regina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela en Procedimiento sobre reclamación de paternidad de hijo no matrimonial y adopción judicial de medidas relativas a menores de edad, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, sin hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recursoextraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del TribunalSupremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penaldel Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Deberá acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.