Sentencia Civil Nº 193/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 372/2012 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 193
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D.JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
En la ciudad de Almería a 24 de julio de 2014.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo 372/12 los
autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº6 de Almería divorcio nº 1297/11 entre partes, de una
como apelante-apelada D. Armando , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del
Mar Gázquez Alcoba y dirigido por el Letrado D. Manuel Serrano Palomino y de otra como también apelante-
apeada Dª María Luisa , representada por el Procurador de los Tribunales D. Salvador Martín Alcalde y
dirigido por la Letrada Dña. María Piquer Socías.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por la Illma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº6 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2012 cuyo Fallo dispone: 'Que estimando en cuanto a la petición principal la demanda de divorcio, formulada por D. Armando representado por la Procuradora SRA. GAZQUEZ ALCOBA, frente a DÑA. María Luisa representada por el Procurador SR.

MARTÍN ALCALDE, con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 26 de Octubre de 2.002, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, estableciéndose como medidas definitivas las recogidas en el fundamento sexto de la presente resolución, que se dan aquí por íntegramente reproducidas.

Y todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes...'.



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte actora presentó de recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque parcialmente la sentencia en relación al régimen de visitas; así mismo, la parte demandada interpuso recurso de apelación interesando se revoque parcialmente la sentencia.

De sendos recursos se dio el preceptivo traslado a las partes y al Ministerio Fiscal y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó ponencia y personados los apelantes, se presentaron nuevos documentos e informes de los que se dio traslado a las partes a fin de alegaciones. Por providencia de 7 de marzo de 2013, se acordó de oficio Informe del Equipo Técnico del Servicio de Punto de Encuentro Familiar; a instancia del Ministerio Fiscal, por providencia de 29 de abril de 2013 se acuerda recabar informe de evaluación psicosocial de los progenitores y menores. Emitidos sendos informes con traslado a las partes y al Ministerio Fiscal a fin de formular alegaciones, con reasignación de ponencia , se señaló para el día 21 de julio de 2014 deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia acuerda el divorcio de las partes y en relación con los menores que actualmente cuentan con 10 y 7 años, adopta una serie de medidas consistentes en la atribución de la guarda y custodia a la madre con el uso de la vivienda familiar, estableciendo un régimen de visitas con el progenitor no custodio de carácter no tutelado o supervisado pero en el Punto de Encuentro Familiar consistente en dos o tres horas todos los fines de semana (sábado o domingo) y dos tardes intersemanales en los días y horario que señale el centro- dos o tres horas- durante los dos primeros meses, transcurrido el cual si las visitas evolucionan favorablemente y previo informe del Punto de Encuentro en función del estado de salud mental, aportando los informes médicos de revisiones y completados por el Punto de Encuentro podrán irse ampliando en tramite de ejecución en orden a propiciar la normalización de las relaciones paterno filiales; así mismo establece una libertad de comunicaciones del padre con el menor respetando los horarios de los menores y una pensión de alimentos de 200 euros mensuales por hijo, mas la mitad de los gastos extraordinarios.

Frente a los pronunciamientos relativos a los menores se alzan ambos progenitores. El padre recurre el pronunciamiento relativo a las visitas alegando que la sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba e infracción de los art 90 y ss del Código Civil , así como el art 160, alegando que no existe motivo alguno para restringir las visitas con los menores y que estas se hayan de desarrollar en el punto de Encuentro como consta en los informes médicos y psicológicos que revelan que su enfermedad está en paulatina recuperación y estabilización de síntomas, siendo así que el régimen restringe injustificadamente la relación con los abuelos y demás familiares que residen en Jaén, interesando un régimen normalizado.

La progenitora custodia recurre el régimen de visitas y comunicaciones, así como la pensión de alimentos respecto de las que solicita se incremente a 230 euros por hijo y se incluyan específicamente en los gastos extraordinarios, los gastos de homeopatía de los menores ; en relación con las visitas, interesa que se supedite toda ampliación posible de cara a su normalización a que se imponga al progenitor a acudir periódicamente a un centro de Salud Mental de la Seguridad Social que emita informes periódicos que acredite que está recuperado de su enfermedad mental y no existe riesgo para los menores. Así mismo, solicita el establecimiento de un horario de llamadas con los menores que propone de 20.30 a 21 horas a fin de no alterar las actividades de los menores .



SEGUNDO. - Delimitado el objeto de la alzada singularmente en el régimen de comunicaciones y visitas del progenitor con los menores, ha de destacarse que el denominado derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, como consecuencia de lo acordado en sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio o regulación de las relaciones paterno filiales como consecuencia de la ruptura de la pareja, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis de la pareja , del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Por tanto, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado, como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de la Constitución , pronunciándose en parecidos términos, por cuando la filosofía que los preside es la misma, la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, cuyo preámbulo señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle, habiendo señalado la jurisprudencia , que el derecho de visitas del progenitor no custodio del menor constituye continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, argumentos que sólo ceden en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo, sin que para privar de este régimen de visitas quepa utilizar la inconciliable postura de enfrentamientos de la pareja. No se configura, pues, el derecho de visitas como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado de los mismos, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses.

En el presente caso, ha de destacarse que dadas las peculiaridades de un proceso de familia en el que están presentes intereses de dos menores, en la sustanciación de la apelación se han ido produciendo circunstancias y se han practicado pruebas complementarias de las que se practicaron en su día que no pueden ser obviadas; el desarrollo de las visitas no tuteladas con los menores en el Punto de Encuentro, desde su adopción en sede provisional y su ampliación en la sentencia hoy recurrida, siempre ha sido favorable sin incidencias significativas, observándose un óptimo vínculo afectivo y naturalidad en la relación, en el que los menores demandaban tener una relación con el padre fuera de las dependencias del servicio siendo así que en marzo de 2013, el propio Equipo Técnico señalaba que ya se había cumplido el objetivo del sistema de visitas no tuteladas e indicaba que para la progresión al régimen normalizado se hiciese una evaluación psicosocial. Ahora bien, con posterioridad a ese informe y precisamente por esa evolución favorable, se produjo la reconciliación de la pareja y de la convivencia de ambos progenitores con los menores, hasta el punto que los progenitores interesaron ante esta Sala el archivo del procedimiento en julio de 2013, para instar su reanudación en agosto del mismo año, poniendo de relieve la existencia de un proceso penal por presunta violencia sobre la mujer que no consta a la Sala que haya concluido con sentencia firme. Con posterioridad a estos hechos, se ha practicado sendos informes Técnicos Psicosociales de noviembre y diciembre de 2013 y a través de los cuales, además de las consideraciones psicosociales, se constata que desde agosto de 2013, en que se produjo la nueva ruptura de la convivencia hasta la fecha, no se han desarrollado contactos y visitas entre el padre y los menores, que estos han desarrollado cierto temor al padre y que el padre está en tratamiento psicológico, psiquiátrico y de baja laboral, residiendo nuevamente en Jaén con sus padres.

Referidos profesionales independientes tras la oportuna evaluación de los progenitores y de los menores concluyen que, pese al tratamiento seguido y en el que continúa con un pronóstico favorable, pese a que tiene una adecuada capacidad educativa a la hora de afrontar el cuidado de sus hijos, padece un trastorno metal con rasgos psicopatológicos y un estado alterado de la personalidad con depresión y que ello puede tener consecuencias muy negativas para los hijos, por lo que desde un juicio técnico profesional no se considera adecuado la progresión del régimen de visitas establecido con anterioridad y considera recomendable que el progenitor tenga la oportunidad de recuperar su salud mental y sus capacidades mentales, siendo la mejor forma que se desarrolle a través del punto de encuentro al mismo tiempo que el progenitor cumple con el tratamiento, comenzando visitas espaciadas y tuteladas para continuar en el modo que estimen los profesionales del Equipo. En base a estas nuevas circunstancias en el estado actual, la situación normalizada interesada por el progenitor deviene imposible y presenta riesgos para los menores y en cuanto al fomento de las relaciones con los abuelos y otros familiares, además de no haber sido interesado en la instancia régimen alguno, es una cuestión que podrá canalizarse por el proceso correspondiente previsto en la ley y en función de la propia evolución de la situación actual con el progenitor En base a todo ello y teniendo en cuenta siempre el interés de los menores y la actual situación de ruptura de visitas, consideramos que procede establecer nuevamente un régimen progresivo de cara a recuperar esa relación que comenzará con el establecimiento de un régimen de visitas tuteladas en el Punto de encuentro bajo presencia y supervisión en el Centro de dos horas durante dos días a la semana, uno de ellos, necesariamente en Sábado o Domingo y la visita intersemanal de 2 horas, se fijará en función de la disponibilidad del Centro y progenitores durante un período de 6 meses ; en función de la evolución de esas relaciones y siempre que se acredite documentalmente que el padre sigue el tratamiento psicológico y psiquiátrico pautado, con médicos de la Sanidad Pública - sin perjuicio de otros profesionales de libre elección del paciente-, previo informe favorable del Equipo Técnico del Punto de Encuentro y previa evaluación psicosocial, en sede de ejecución de sentencia, podrá ir ampliándose el régimen de cara a una normalización de las relaciones.

En la medida en que se desconoce el estado actual de la medida de alejamiento con la progenitora a que alude el propio informe psicosocial, la entrega y recogida de los menores en el Punto de Encuentro se efectuará, de no ser posible por la madre, por familiares o personas de confianza designados por la progenitora .

Respecto de las comunicaciones del progenitor con los menores, llama la atención el propio recurso, cuando tal y como consta en el acta de juicio en soporte videográfico, ambas partes manifestaron en la vista existir acuerdo sobre este punto, acuerdo que la juzgadora de instancia se limitó a plasmar en la resolución y siempre haciendo constar que toda comunicación habría de respetar las actividades escolares y extraescolares de los menores.



TERCERO. - En orden a la pensión alimenticia de los hijos menores ha de partirse de que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar su efectividad y la acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del Código Civil ).

Por su parte el art. 142 del Código Civil , establece cuales son las necesidades del necesitado de alimentos, al decir que el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( art. 145 del Código Civil ) y teniendo en cuenta las necesidades de los hijos que en este caso concreto, no constan que sean distintas de las propias de la edad de dos menores de 10 y 7 años.

Como señala la resolución de instancia y resulta de la revisión de la prueba practicada en la instancia, incluido el interrogatorio de partes reproducido en la alzada a través del soporte videográfico, resulta que ambos son ATS y se encuentran trabajando en Torrecárdenas y aún cuando la progenitora está en situación de interinidad, como ella misma declaró en el acto de juicio, gana una media de 1.500 euros al mes que se pueden elevar con las guardias, siendo así que el progenitor tiene un sueldo de unos 1700 euros y tiene que subvenir a sus necesidades de habitación, dado que el uso de la vivienda familiar viene atribuido a los menores y progenitora custodia, abonando ambos la carga hipotecaria de la vivienda al 50%. En esta situación, como señala la resolución de instancia, 200 euros mensuales por hijo es una cantidad acorde a las necesidades de los menores y proporcionada a la capacidad económica del progenitor y a la obligación de ambos de satisfacer los alimentos de los menores, por lo que el recurso ha de ser desestimado en este punto.

Finalmente, en cuanto a los gastos extraordinarios que la sentencia contempla al 50%, solicita la progenitora se incluyan específicamente como tales los gastos de tratamientos homeopáticos de los menores, siendo así que esta petición no fue deducida en la instancia y que, en cualquier caso, la resolución ya contempla que cualquier otro gasto extraordinario distinto de los descritos , se abonará siempre que exista acuerdo o autorización judicial supletoria, sin los cuales habrá de ser soportado por el progenitor que haya decidido su realización, por lo que el recurso carece de fundamento en este punto.

En definitiva, de la revisión que comporta la alzada de todo el material probatorio obrante en autos y, singularmente, de las nuevas circunstancias y pruebas practicadas en la alzada, procede estimar parcialmente el recurso de la progenitora en los términos expuestos y conforme a la nueva situación, con desestimación íntegra del recurso interpuesto por el progenitor.



CUARTO.- De conformidad con el art 398 de la LEC y dado los intereses de menores en conflicto debatidos en sendos recursos, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación formulado por la representación de D. Armando y con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso deducido por la presentación de Dª María Luisa contra la sentencia dictada con fecha 17 de abril de 2012 por el/la Ilmo/a Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº6 de Almería en los autos de Divorcio Nº 1297/2011 de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia dictada en el siguiente sentido: 1-Se establece a favor del progenitor no custodio D. Armando con los menores y por un período de 6 meses , un régimen de visitas tuteladas en el Punto de Encuentro bajo presencia y supervisión del Centro de dos horas durante dos días a la semana; uno de ellos, necesariamente en Sábado o Domingo y otra visita intersemanal de 2 horas que se fijará en función de la disponibilidad del Centro y de los progenitores.

Transcurrido ese período de 6 meses , en función de la evolución de esas relaciones y siempre que se acredite documentalmente que el padre sigue el tratamiento psicológico y psiquiátrico pautado, con médicos de la Sanidad Pública - sin perjuicio de otros profesionales de libre elección del paciente-, previo informe favorable del Equipo Técnico del Punto de Encuentro y previa evaluación psicosocial, en sede de ejecución de sentencia, podrá ir ampliándose el régimen de cara a una normalización de las relaciones.

2. Confirmamos la resolución en los restantes pronunciamientos, sin imposición de costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.