Sentencia Civil Nº 193/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1233/2012 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1233/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 VILAFRANCA DEL PENEDÉS

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 541/2010

S E N T E N C I A Nº 193/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de marzo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 541/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Vilafranca del Penedés, a instancia de D. Luis Miguel , representado por el procurador D. RAMON FEIXÓ BERGADÀ y dirigido por el letrado D. JOSEP Mª GONZÁLEZ GARCÍA, contra Dña. Luisa , representada por la procuradora Dña. JOSEFA MANZANARES COROMINAS y dirigida por la letrada Dña. CARLA PÉREZ-ESQUE SASANO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de junio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el 11 de septiembre de 1988 entre Luis Miguel y Luisa .

Acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1.- Queda extinguida la patria potestad sobre la hija común del matrimonio Silvia .

2.- En relación con el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en la CALLE000 , número NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Torrelles de Foix, se atribuye al Sr. Luis Miguel y a la hija del matrimonio.

2.- En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija común, la madre abonará la cantidad de 125 euros, pensión que se satisfará hasta que la hija tenga independencia económica.

La pensión se hará efectiva los 5 primeros días de cada mes mediante el ingreso en la cuenta que designe la madre que se actualizará mensualemente conforme al IPC.

En relación a los gastos extraordinarios, es decir, gastos médicos no cubiertos por la sanidad pública, serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

4.- Procede otorgar una pensión compensatoria de 20.000 euros a la Sra. Luisa .

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de marzo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

No se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- Cuestiones debatidas.

La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandada, que con una valoración distinta de la prueba pretende que no se haga atribución del uso del domicilio familiar ni se establezca pensión alimenticia para la hija común, de 22 años, a su cargo; que se le conceda una compensación económica por razón del trabajo para el otro cónyuge y el hogar de 65.467,40 euros y se acuerde la división de la propiedad sobre el domicilio. El apelado se opone y pide la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Ley aplicable.

En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas discutidas en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCCat ). No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal (CC) y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa. Concretamente, por razón de la fecha de la demanda, la materia está regida por el Codi de família de Catalunya(CF). También se rige por ese texto legal la compensación por razón de trabajo, porque las partes están de acuerdo que su régimen económico matrimonial ha sido de separación catalana de bienes, que es presupuesto legal para que quepa la compensación.

TERCERO.- Atribución de uso de la vivienda familiar.-

Sin que se sepa por qué, la sentencia de primera instancia resuelve esta materia según el artículo 96 CC , que la regula significativamente de forma distinta que el precepto que debió aplicar, el artículo 83 CF .En primer lugar, ni el derecho estatal ni el derecho catalán permiten atribuir el 'disfrute'. Ese concepto es ajeno al derecho atribuido, que no es un usufructo, como declaró la STS de 4 de abril de 1997 , y que por ello no supone poder lucrarse con la cesión del uso a terceros. Así pues, como mínimo debemos suprimir esa atribución incorrecta.

En segundo lugar, el artículo 83 CF no contempla a los hijos, y menos a los mayores de edad, como beneficiarios directos de la atribución, sino solo a uno de los dos progenitores, si hay hijos menores (aunque la custodia sea altamente determinante), o de los litigantes, si no hay hijos menores. Así pues, también debemos suprimir a la hija como beneficiaria formal de la atribución.

En tercer lugar, el artículo 83 CF contempla siempre la atribución con carácter temporal, ya sea mientras dure la custodia de los hijos menores, ya sea mientras dure la mayor necesidad de uno de los ex cónyuges. Así pues, debemos introducir como mínimo la limitación de atribución.

En cuarto lugar, la jurisprudencia (ahora recogida en el artículo 233-20.3.b CCCat ) excluye a los hijos mayores, sean o no dependientes, del análisis de la mayor necesidad de uno de los litigantes para hacer la atribución temporal de uso a su favor. Ni la sentencia de primera instancia ni el apelado alegan esa mayor necesidad. A mayor abundamiento, la hija ha dejado de vivir con su padre, según veremos al examinar la pensión alimenticia. Por tanto, debemos estimar totalmente esa pretensión de la apelación y dejar sin efecto la atribución, dejando el uso a la norma que rige ese aspecto de la copropiedad ( artículo 552-6 CCCat ).No se da la incongruencia alegada por el apelado en la petición de la apelante, que pidió el uso para sí y su hija o para ambos litigantes, pues la primera petición implica la denegación del uso del apelado y la segunda es la situación material que se genera con el artículo 552-6 CCCat si no hay atribución de uso en sede de proceso de familia.

CUARTO.- División de la copropiedad de la vivienda familiar.-

La petición de la demanda de la liquidación del régimen es técnicamente poco afortunada, pues en el régimen de separación de bienes, solo se extingue el llamado régimen primario ( artículos 4-9 CF ) que no afecta a la propiedad de los bienes de los cónyuges, que no se ve alterada por la separación o divorcio. No obstante, pese a ese defecto terminológico, implicaba la petición de división de los bienes comunes, ente ellos la copropiedad del domicilio familiar.

Contrariamente a la verdadera liquidación de los regímenes comunitarios, el de gananciales entre ellos, donde existe una masa de copropiedad germánica, la acción de división de los bienes comunes proindiviso debe ejercitarse 'nominatim' respecto de cada bien y no hay obligación de incluir todos los comunes, pues la división afecta a cada uno de ellos por separado (sin perjuicio de los lotes posibles en ejecución, si son varios bienes). Aunque se cumplió esa especificación de bienes en la demanda, el demandante no apela la denegación de la división los bienes, pero siendo uno de ellos el domicilio familiar y habiendo admitido su división la demandada, que ahora apela la denegación, debemos analizar la división de ese bien específico.

La sentencia apelada invoca la STC de 16 de febrero de 2012 (que atribuye al TS) para no aplicar el artículo 43 CF , pero olvida el artículo 232-12 CCCat , vigente en el momento de la sentencia y no afectado por la STC 16/2/12 ), posteriormente recogido en el artículo 438.3.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Así pues, debemos estimar la apelación en cuanto a la división de la cosa común legalmente acumulada al presente proceso y declarar la división de la propiedad de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Torrelles de Foix, según el artículo 552-10.1 CCCat , a practicar en ejecución de sentencia según el artículo 552-11 CCCat .

QUINTO.- Alimentos para la hija mayor.-

Este tribunal ha admitido los documentos que fueron rechazados en primera instancia sin tener en cuenta el artículo 752 LEC -y sin resolver el recurso interpuesto contra la denegación-, sobre la independencia económica de la hija y su cese en la convivencia con sus progenitores. La alegación del apelado también pretende ignorar ese precepto que posibilita la decisión judicial de acuerdo con los últimos datos de la realidad.Pero todo ello resulta superado por el hecho de que el propio apelado reconoce que la hija ha alquilado un piso para irse a vivir con su pareja e intentar la vida en común. Es irrelevante que ese 'intento' sea o no provisional. Una vez cesada la convivencia para vivir independientemente, los hijos mayores ya no están en el supuesto del artículo 76.2 CF para ser tenidos en cuenta en la sentencia del divorcio de sus progenitores y deben ejercitar su derecho de alimentos, si lo consideran existente, por vía autónoma.

Así pues, debemos revocar la pensión de alimentos a cargo de la madre. Los efectos, que la apelante pide desde diciembre de 2011 (cuando la considera independiente económicamente), deben ser desde que fue fijada en la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Compensación económica.-

La sentencia apelada confunde de forma lamentable la pensión compensatoria con la compensación económica del artículo 41 CF , con una primera consecuencia que debe subsanarse en esta alzada. Concede 20.000 euros como pensión compensatoria (a tanto alzado, no prevista en el CF), cuando ambas partes han discutido la materia como compensación económica por razón del trabajo en base al artículo 41 CF .

De no hacer esa rectificación, podríamos provocar la incongruencia de mantener esa 'pensión', que no es objeto de apelación, y conceder además una compensación.

El apelado reconoce la procedencia de una compensación de 20.347,47 euros como resultado de compensar la suma de 30.050,60 reconocida en un convenio de 2005, no ratificado judicialmente, y sumas dispuestas por la esposa tras la ruptura definitiva. En esta materia de derecho dispositivo, debemos admitir la base fáctica y la conformidad parcial entre los litigantes, y estimar, cuando menos, el aumento de la compensación de 20.000 a 20.347,47 euros. Su pago debe regirse por el artículo 41.2 CF .

El resto de cuantía objeto de la apelación debe ser desestimado, tanto por razón procesal como de fondo. La demandada articuló una petición en materia no introducida por el demandante que implicaba la necesidad de reconvención, y no lo hizo por esa vía. En la medida en que el demandante, como hemos dicho, admite parte de su pretensión, debe admitirse en esta materia de derecho dispositivo, pero no en cuanto rechaza la pretensión. Esta, por otra parte, se basa en un trabajo para el hogar como primera premisa del artículo 41 CF pero olvida el otro requisito, la diferencia de incremento patrimonial durante la convivencia, que ni siquiera alega. La cuantificación que hace de su pretensión de compensación por el tiempo posterior a 2005 es propia del artículo 1438 del Código Civil estatal, no aplicable, pero no del artículo 41 CF .

SÉPTIMO.- Costas.-

La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Luisa -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº CINCO de VILAFRANCA DEL PENEDÈS , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Luis Miguel , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y

1) Dejamos sin efecto la atribución del uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Torrelles de Foix.

2) Estimamos la acción de división de la propiedad común de ese inmueble, a practicar en ejecución de sentencia según el artículo 552-11 del Codi Civil de Catalunya.

3) Con efectos desde la sentencia apelada, revocamos la pensión alimenticia para la hija común.

4) Rectificamos la designación de 'pensión' compensatoria a compensación económica y la aumentamos a 20.347,47 euros, que deberá ser satisfecha por el apelado según el artículo 41.2 del Codi de família .

Confirmamos la sentencia apelada en el resto de sus pronunciamientos, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.