Sentencia Civil Nº 193/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 690/2013 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011992

Recurso de Apelación 690/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1227/2012

APELANTE:ALIRSOTEL, S.L

PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON

APELADO:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. CECILIA DIAZ-CANEJA RODRIGUEZ

MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 193/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a tres de junio de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1227/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid a instancia de ALIRSOTEL, S.L apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON y defendido por Letrado, contra BANCO SANTANDER SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador Dña. CECILIA DIAZ-CANEJA RODRIGUEZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/05/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/05/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DESSESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCÓN en nombre y representación de ALIRSOTEL S.L. contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. y, en su virtud debo declarar y declaro no proceder la pretensión solicitada por la parte actora, sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de febrero de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de marzo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 25 de septiembre de 2008 se celebró entre el Banco Español de Crédito, S.A., hoy Banco Santander, y 'Alirsotel, S.L.' un contrato sobre operaciones financieras, teniendo por objeto 'la operación de permuta financiera de tipos de interés', según se indica en las condiciones particulares de dicho contrato, con una duración de tres años y por un importe de 2.475.000 €; conociendo y aceptando ambas partes el riesgo asumido, plasmándose en el contrato lo siguiente: 'a) En los supuesto en que bajaran los tipo de interés podría ocurrir que el tipo fijo pagado por el cliente en algún período de cálculo II fuera superior al tipo variable III recibido por el cliente y por tanto el cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho período comparado con la alternativa de no haber contratado la operación. b) En el supuesto en que la referencia del tipo variable estuviera por encima de la barrera aplicable en algún período de cálculo II, el cliente dejaría de pagar un tipo fijo y pagaría un tipo variable y por tanto el cliente podría tener un coste financiero superior en dicho período comparado con la alternativa de haber contratado una permuta de tipos de interés estándar'. La duración de la permuta financiera era de tres años, iniciándose el 30 de septiembre de 2008, con vencimiento el 30 de septiembre de 2011.

A consecuencia de dicha relación contractual, en principio se realizaron diversas liquidaciones positivas por un importe total de 5.630,62 €, posteriormente se practican liquidaciones negativas, que ascienden a la cantidad de 188.946,86 €. Por todo ello, el representante legal de 'Alirsotel, S.L.' intenta buscar una solución poniéndose en contacto con la entidad bancaria, si bien lo único que cabe es la cancelación, la cual resulta excesivamente gravosa.

Ante dichas circunstancias, 'Alirsotel, S.L.' formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando que se declare la nulidad del contrato de permuta financiera con la restitución recíproca de las cantidades percibidas. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestima la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El contrato de permuta financiera de tipos de interés consiste en un producto financiero complejo, que entraña un riesgo importante, por ello se exige que la entidad bancaria informe al cliente de los tipos de interés, así como de las previsiones que hay a corto y medio plazo. Sin duda, el contrato que nos ocupa precisa de una explicación amplia y detallada por parte de la entidad bancaria que ofrece dicho producto a su cliente, con la finalidad de que la contratación del mismo se lleve a cabo de forma libre y voluntaria, permitiendo con ello descartar la concurrencia de 'error en el consentimiento', que vendría determinado por dos factores de especial trascendencia, a saber: la formación y conocimientos de los actores y la información proporcionada por la demandada.

No podemos obviar que el perfil de D. Armando , representante legal de 'Alirsotel, S.L.' resulta idóneo para poder entender, en su totalidad, el contenido del contrato suscrito, siendo conocedor de las obligaciones y riesgos que del mismo derivan; puesto que como él mismo ha manifestado, al responder al interrogatorio de preguntas, es ingeniero técnico de telecomunicaciones, ha ostentado cargos en varias sociedades, habiendo sido tesorero del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones; habiendo contratado productos diversos con varias entidades bancarias, entre ellas Banesto, Santander y Caja Cantabria, en representación de distintas sociedades; los documentos números 1, 2, 3 y 4 (folio 184 y siguientes) , aportados con la contestación a la demanda, evidencian que el Sr. Armando ha desempeñado los cargos de presidente, consejero delegado, administrador y apoderado de varias entidades, así como el cargo de tesorero en el Colegio. Todo ello, pone de manifiesto que el D. Armando posee una formación que le permite entender el funcionamiento de productos financieros y, en concreto, del que ahora nos ocupa. Datos que han sido corroborados por la prueba testifical de Doña Marí Jose y de Doña María Milagros , las cuales han manifestado que la relación de D. Armando con la entidad bancaria era buena y frecuente, debido a los contratos celebrados en representación de varias sociedades, interesándose sobre todo por los llamados contratos o productos rojos o de riesgo, porque eran los que mayores beneficios reportaban.

En definitiva, los conocimientos en la materia que nos ocupa por parte del representante legal de la actora resultan evidentes, según deriva de las pruebas anteriormente referidas. Considerando las circunstancias indicadas, esta Sala considera que el actor contaba con la formación, capacidad y asesoramiento necesarios para tener perfecto conocimiento del contrato que suscribía con la demandada y entender, en su totalidad, las condiciones reflejadas en el mismo.

Ahora bien, aún cuando el perfil del actor denota que nos encontramos ante una persona con experiencia en el campo de inversiones y finanzas; no obstante, ello no justifica que se le prive del derecho a recibir información antes de adquirir un producto financiero ni exime a la entidad bancaria del deber de informar, que viene exigido en el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, con la finalidad de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

A dichos efectos, cabe precisar que en el contrato celebrado (documento nº 1 aportado con la demanda, folio 36) se incluye, en su página cuatro, un recuadro bajo el título 'Aviso importante sobre el riesgo de la operación', transcrito en el fundamento precedente, avisando de que el cliente podría tener un determinado coste financiero. Según derivan de las pruebas testificales practicadas se celebraron diversas reuniones con el Sr. Armando , previas a la celebración del contrato, para informarle sobre los distintos extremos del mismo, habiéndole practicado los test de conveniencia y de idoneidad. Doña Marí Jose manifestó que al cliente se le proporcionó información sobre el producto en una reunión en la que estuvo ella presente, junto con D. Gerardo , experto de la sucursal en ese tipo de contratos, respondiéndole a todas las preguntas y dudas que formulaba al respecto. Doña María Milagros , al deponer como testigo, concretó que se celebraron tres reuniones, suscribiéndose el contrato en la tercera reunión, habiéndole ofrecido información detallada de la operación que consistía en una permuta a tipo de interés a tres años, el primer año el cliente siempre gana un 0,30; el segundo año, si el euribor tres meses estaba más bajo del 5,50, el cliente pagaba un 4,70 y si estaba por encima del 5,50, el cliente pasaba a pagar el euribor menos el 0,30; en definitiva, el cliente se beneficiaba sólo si el euribor estaba por encima del 4,70 y perdía si estaba por debajo del 4,70.

Las testigos citadas ponen de manifiesto que las previsiones apuntaban a una subida del euribor, no existiendo estabilidad de tipos, siendo sorpresiva la bajada que posteriormente se produjo, relacionada con la caída de Lehman Brothers. Por tanto, la información que se proporcionó al Sr. Armando fue relativa a la subida de los tipos de interés.

En consecuencia, teniendo en cuenta los conocimientos del actor y la información proporcionada por la demandada, entendemos que no cabe apreciar inducción al actor por parte de la entidad bancaria para conseguir la celebración del contrato, quedando descartada la concurrencia de error en el consentimiento; a estos efectos, no podemos obviar que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de una conducta insidiosa, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose en sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

A la vista de los preceptos citados y de la doctrina jurisprudencial anterior y atendiendo a la valoración de la prueba, llegamos a la conclusión de la falta de concurrencia de vicio del consentimiento por error.

TERCERO.-Si bien es cierto que el contrato litigioso constituye un instrumento financiero asimétrico, que en determinadas situaciones puede ocasionar un desequilibrio a favor del banco; no podemos obviar que conlleva un riesgo, como se ha indicado anteriormente, ya que se pretende la protección frente a la subida de los tipos de interés, existiendo en el momento en que se concertó una previsión claramente alcista, previsión que no se cumplió, resultando la operación desfavorable para la actora, la cual tenía perfecto conocimiento de las condiciones contractuales, como ya hemos apuntado en el fundamento precedente, habiendo asumido el riesgo correspondiente, así como las cláusulas que podrían suponer cierto desequilibrio en el supuesto de la bajada de los tipos de interés, en virtud del principio de autonomía de la voluntad consagrado en nuestro Código Civil y recogido en el artículo 1.255, que dispone: 'los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público', principio referido en múltiples sentencias, entre las más recientes la dictada en fecha 16 de marzo de 2.010 por la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, que se expresa en los siguientes términos: 'uno de los que se manifiesta en la libertad que debe presidir todo contrato para que sus sujetos puedan o no concertarlo y fijar su contenido', remitiéndose a la sentencia de 4 de julio de 2.007 dictada por el Tribunal Supremo , que señala: 'la circunstancia de que las cláusulas de un contrato hayan sido redactadas sólo por una de las partes no hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si se alcanzó con total libertad de obrar y de decidir'. En términos similares se han pronunciado otras Secciones de esta Audiencia Provincial, como las Salas 14ª y 12ª, en sentencias de 23 y 26 de abril de 2.010 respectivamente y la Audiencia Provincial de Valencia, especificando esta última que lo convenido 'se encuentra amparado jurídicamente por los principios básicos del derecho de obligaciones, ( artículos 1.089 , 1.091 y 1.255 del Código Civil ), de libertad de pactos y contratación y fuerza legal de los mismos, entre las partes contratantes, que derivan de lo dispuesto en el artículo 1.281 del C.Civil '.

Por tanto, prima la autonomía de la voluntad en la relación contractual, permitiendo que el cliente asuma ciertos riesgos, que sin duda conocía con carácter previo a la celebración del contrato.

CUARTO.-En cuanto a la cancelación anticipada, prevista en la condición general segunda f) del contrato, cabe indicar que resulta imprecisa en cuanto a la determinación del importe que supondría una cancelación anticipada, que no podrá concretarse hasta el momento en que la misma se produzca, al depender de diversas variables; de tal forma que el contenido de dicha condición conlleva la infracción del derecho a la información del cliente y su inducción a error, ocasionando vicio en el consentimiento, que aboca en la nulidad de la condición de cancelación, la cual se tendría por no puesta, sin que en ningún momento dicha nulidad pudiera afectar al resto de las estipulaciones contractuales.

En este caso, la parte actora, ahora apelante, no ha interesado en el suplico de la demanda la nulidad de la cláusula de cancelación, por tanto no cabe efectuar pronunciamiento al respecto.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Sharon Rodríguez de Castro Rincón, en representación de 'Alirsotel, S.L.', contra la sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 1227/2012; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0690-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala 690/2013. lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe