Sentencia Civil Nº 193/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1133/2013 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 001133/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.193/14
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. Jose Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª María Pilar Manzana Laguarda
D. Carlos Esparza Olcina
En Valencia, a veinticuatro de marzo de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000301/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE PATERNA, entre partes, de una como demandante-apelante,D
Evaristo representado por el Procurador D. PEDRO GARCIA-REYES COMINO y defendido por el Letrado D
JOSE ESPASA MULET y de otra como demandada-apelada, Dª Celestina , representada por el Procurador
D MIGUEL JAVIER CASTELLO MERINO y defendido por la Letrada Dª ALICIA BAIXAULI GARCIA. Y siendo
parte el Ministerio Fiscal
Es ponente elIlmo. Sr. MagistradoD. Carlos Esparza Olcina.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE PATERNA, en fecha 24/06/2013, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando la demanda interpuesta por D. Evaristo , representado por el Procurador D. Pedro García Reyes Cominio, contra Dª. Celestina , representada por el Procurador D. Miguel Javier Castello Merino, siendo parte el Ministerio Fiscal, acuerdo modificar la sentencia de divorcio de fecha 2 de febrero de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Paterna , en los autos 653/2008 en el sentido siguiente:.- La guarda y custodia de la menor Milagros se realizara de forma compartida entre los progenitores. Para hacer cumplimento de dicho régimen se establece el de residencias quincenales en los respectivos domicilios de los progenitores, con cambio de residencia los respectivos lunes, con fines de semana alternos de viernes desde la salida del colegio a lunes hasta la entrega en el centro educativo y un día intersemanal, jueves, de pernocta la semana que no corresponde fin de semana al progenitor que esa quincena no ostenta la residencia principal de la menor. En los periodos vacacionales de la menor, que comenzaran a la salida del centro escolar y finalizaran cuando reingrese en el centro escolar, de Navidades, Semana Santa y Fallas, se disfrutaran por mitad por los progenitores, escogiendo en caso de desacuerdo en años pares el padre y en años impares la madre. En los periodos vacacionales de la menor de verano se disfrutan por los padres por quincenas, escogiendo en caso de desacuerdo en años pares el padre y en años impares la madre..- Manteniendo la Sentencia en el resto de pronunciamientos.Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 24/03/2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones de las dos partes interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Paterna el día 24 de junio de 2.013, que estimó la demanda formalizada por el actor y estableció un sistema de guarda compartida en relación a la hija de los litigantes, de 6 años de edad, y mantuvo la obligación del demandante de pagar la pensión de alimentos fijada en la sentencia de 2 de febrero de 2.009 .

El artículo 5-2 de la ley autonómica 5/2.011 de 1 de abril, de relaciones familiares, dice que como regla general, la autoridad judicial atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. En el caso que hoy se somete a la decisión del Tribunal, para decidir cuál es el régimen de convivencia más adecuado al interés del menor, teniendo en cuenta que el apartado cuarto del mismo precepto prevé la posibilidad de fijar un sistema de convivencia individual con uno solo de los progenitores, no puede desconocerse el informe pericial realizado por el perito designado por el Juzgado (folios 714 y siguientes, tomo II), que recomendó el sistema de la guarda compartida, teniendo en cuenta que el progenitor presenta características y competencias de parentalidad así como condiciones sociolaborales idóneas para un ejercicio de coparentalidad en un régimen de guarda y custodia compartido entre ambos progenitores. Consta en la causa que la hija padece hidrocefalia, monoparesia, epilepsia y retraso psicomotor, como resulta de la abundante documentación médica incorporada a la causa, pero la Sala entiende que no existen en el procedimiento suficientes elementos de juicio para desvirtuar la recomendación del informe pericial realizado a instancias del Juzgado, ni siquiera el informe pericial realizado por la psicóloga señora Bernarda (folios 382 y siguientes) a instancias de la demandada, pues su recomendación de que la menor permanezca con su madre hasta que se confirme o descarte la posibilidad de los abusos denunciados carece de sentido tras la decisión de la Audiencia Provincial de sobreseer y archivar la causa penal abierta por este motivo en virtud del auto de 13 de diciembre de 2.012. Por otro lado, el informe de la doctora Josefina , de la Unidad de Neurología Infantil del Hospital Clínico de Valencia (folio 535) relativo al perjuicio posible para la menor derivado de la falta de pautas de rutinas normalizadas no tiene la suficiente fuerza para desvirtuar la preferencia por la guarda compartida por el carácter ordinario de la misma y el excepcional de la convivencia individual, establecidos en la ley autonómica tal como ha sido interpretada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 6 de septiembre de 2.013 , teniendo en cuenta asimismo que dicho informe médico se refiere a la inidoneidad de la comunicación paterno-filial en el Punto de Encuentro Familiar, y que la regularidad reclamada por dicho informe puede ser proporcionada también en el marco de un sistema de guarda compartida, si los progenitores se lo proponen en beneficio de la hija.

En relación con el trabajo del actor, la Sala comprueba que el director del centro en el que trabaja certifica que 'se facilita al trabajador la conciliación familiar, adaptando su jornada y turnos de trabajo, para favorecer el cuidado y la atención de su hija' (folios 234, tomo VII), lo que permitirá al padre el ejercicio de la custodia.

Tampoco la distancia entre los domicilios de los litigantes, el padre vive en Burjassot, mientras la madre lo hace en Massamagrell, donde está el colegio al que asiste la hija, es tan grande como para impedir la guarda compartida, atendiendo a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia de 6 de septiembre de 2.013 , que no consideró decisivo este dato.Procede por ello la desestimación de este motivo del recurso.



SEGUNDO.- Por lo que respecta a la contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de la menor, de acuerdo con el artículo 7 de la ley 5/2.011 de 1 de abril , de relaciones familiares, la Sala no puede desconocer que se ha producido un cambio en el sistema de guarda de la hija, que ha pasado de ser un sistema de convivencia individual para ser de guarda compartida, de modo que no puede mantenerse la pensión de alimentos fijada en la sentencia de 2 de febrero de 2.009 para el primer sistema. No impide el cambio de la regulación de la contribución a los gastos el que ese pronunciamiento no haya sido interesado en la instancia, pues nos encontramos en un proceso en el que están en juego los intereses de una persona menor de edad que no se rige, en consecuencia, por el principio dispositivo sino por el inquisitivo ( artículo 752-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2.001 ). En el caso que se somete a la decisión del Tribunal, no constan cuáles son los recursos económicos con los que cuentan los litigantes, pero sí que los dos trabajan, porque la demandada es profesora de danza y el actor es educador en la 'Colonia San Vicente Ferrer', de modo que ambos pueden atender las necesidades de su hija cuando la tengan consigo, debiendo satisfacer por mitad los gastos extraordinarios que requiera la menor.



TERCERO.- La Sala, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de las costas, y en consecuencia, que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar el recurso interpuesto por el actor contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Paterna el día 24 de junio de 2.013, y desestimar el formalizado por la demandada.

Segundo.- Revocar la citada sentencia para declarar que el demandante no tiene que pagar una pensión a la demandada para la manutención de su hija, que ambos litigantes se harán cargo de esta manutención en los periodos en los que la tengan consigo, y que deberán pagar por mitad los gastos extraordinarios que precise la hija.

Tercero.- Confirmar la sentencia en todo lo demás.

Cuarto.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.