Sentencia Civil Nº 193/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1/2014 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 193/15
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante
En la ciudad de Elche, a dieciocho de mayo de dos mil quince.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas 853/12, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte actora, D. Manuel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de
recurrente, representada por el Procurador Sra. Navarro Pascual y dirigida por el Letrado Sra. García Cano,
y como apelada la parte demandada, Dª Rosaura , representada por el Procurador Sra. Herrera Fernández
y dirigida por el Letrado Sra. Manresa Clemente.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. Lucas Tomás, en nombre y representación de D.

Manuel , contra Dª . Rosaura , representada por el Procurador Sr. Merlos Sánchez, debo declarar y declaro la modificación de las medidas definitivas adoptadas en relación al hijo Plácido en relación al régimen de visitas y pensión alimenticia, fijando en relación a estas las siguientes: 1.- Como régimen de visitas a favor del padre, D. Manuel , en relación a la referida menor, se establece: a) En cuanto a los fines de semana, el padre podrá tener en su compañía al hijo los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20,00 horas del domingo, recogiéndolo y reintegrándolo al domicilio de la madre.

b) Entre semana, el padre podrá tener en su compañía al menor desde la salida del colegio donde podrá recogerlo, reintegrándolo a éste el jueves.

c) En cuanto a los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano. En verano, el menor estará con el progenitor no custodio 15 días en julio y 15 días en agosto, así como la mitad de los días festivos del año que no coincidan con los periodos vacacionales y no sean domingos y también el 19 de marzo de cada año, festividad del día del padre, correspondiendo la elección de los periodos vacacionales y de los días festivos al progenitor no custodio los años pares y al otro los impares. El menor estará con la madre la mitad de los días festivos descritos y además el primer domingo de mayo de cada año, festividad del día de la madre.

2.- Como contribución del padre al sostenimiento de las cargas familiares y en concepto de alimentos para el hijo, se establece la cantidad de 200 # mensuales, la cual deberá ingresarse los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre, incrementándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C., o documento que legalmente le sustituya.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14 de mayo de 2015.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima en parte la sentencia de instancia la demanda de modificación de medidas dictadas en sentencia de divorcio.

Recurre el demandante alegando infracción del art 218.1 de la LEC . Infracción del art 6.1 de la LRF 5/2011 valenciana, entendiendo que la pensión alimenticia que se solicitaba en la demanda puede compensarse con las amortizaciones de hipoteca, quedando para alimentos 45#.

Se opone la recurrida, alegando que con arreglo a la jurisprudencia del TS no cabe hacer pronunciamiento en estos procedimientos sobre amortización de hipotecas. Que la aclaración de sentencia dejo claro que la reducción de los pagos al no custodio quedó reducida a la pensión alimenticia, quedando subsistente el resto. Que el convenio regulador fijó además de la pensión el pago por mitad de IBI seguro de hogar y préstamo hipotecario.



SEGUNDO .- Para juzgar sobre la presunta falta de exhaustividad de la sentencia, en los términos que la plantea el recurrente, hemos de partir de los pedimentos de la demanda.

Se pedía en el suplico: 1. Pensión de alimentos a favor del hijo menor por valor de 150#.

2 Que se compense a mi mandante por la pérdida del uso de la vivienda de la que es copropietario, eximiéndolo de pago de la mitad de la hipoteca que grava la vivienda y del pago de impuesto de bienes inmuebles, así como del parte de la pensión de alimentos'.

En el acto de juicio se ratifico la demanda.

Pues bien en cuanto a la petición de minoración de los alimentos la sentencia se pronuncia fijándolos junto con la contribución a las cargas familiares en 200# mensuales En cuanto a la petición de que se imponga una compensación por el uso de la vivienda, la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven contiene una regla novedosa en la regulación de la atribución de la vivienda familiar EDL 2011/17577. Se trata de el establecimiento de una compensación por la pérdida del uso, en caso de ser privativa o común de aquél al que no se le atribuye a su favor para lo que se tendrá en cuenta el alquiler medio de una vivienda similar en la misma zona y demás circunstancias concurrentes. Esa compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento del otro o decisión judicial.

Hemos de partir de que el actor no pidió ninguna cantidad concreta en concepto de compensación por la pérdida del uso de la vivienda, ni acredito el importe medio de los alquileres en la zona. No obstante según se deduce del razonamiento de la sentencia, ni la disminución de ingresos del recurrente la considera el Juez relevante, al no acreditarse que vaya a ser estable o duradera, ni el nacimiento de otro hijo de actor por el que pasa una pensión, ni el pago de la hipoteca que considera ajeno al procedimiento, son circunstancias que justifiquen la modificación pretendida. (f. 3º). En cuanto a la compensación por perdida de vivienda, si la valora y minora la pensión alimenticia desde 340# a 200.

Se da pues respuesta a lo pretendido por la demandante.



TERCERO.- Pretende la actora en su recurso, satisfacer por por todos los conceptos el 150# mensuales.

Uno de los dos conceptos que, al margen de la compensación por ruso de la vivienda, alegó el actor fue la minoración de sus ingresos, hoy de 970#, pero sin acreditar lo que percibía con anterioridad, por lo que en realidad no se sabe a ciencia cierta cuál es la diferencia. Aunque ciertamente la crisis castigue a casi todos los sectores, no es el de la mecánica del automóvil de los peor parados.

Si ha de valorarse el nacimiento de otro hijo, con quien asume idénticas obligaciones que con el habido en el matrimonio al que pasa una pensión de 150 #, sin embargo se ignora todo lo relativo a la capacidad económica de la madre del menor.

En este sentido la STS de 30/4/2013 dijo que 'En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil EDL 1889/1, 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'. Declarando 'declara como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

Queda pues como hecho posterior el que haya de pasar una pensión alimenticia al nuevo hijo de 150#, lo que acredita con copia del convenio sellada en la Notaria.

En cuanto a la compensación por el uso de la vivienda con la hipoteca. Se trata de cantidades heterogéneas, no compensables. La compensación que la LRF permite como facultativa lo es con los gastos ordinarios, entre los que desde luego no está afrontar el pago de la hipoteca de la vivienda de la que el actor es copropietario. Será esa una deuda de los titulares de la misma o de la sociedad de gananciales si no está disuelta. En el mismo sentido el IBI, que no es más que un gravamen sobre esa copropiedad a afrontar por los titulares. Los 18# que ingresa mensualmente en una cuenta del menor, de la que se ignoran titularidades, además de ser de escasa significación, supone una previsión de futuro, que no se integra en los alimentos por el momento. En cualquier caso no es una cantidad que entregue a la demandada, ni a esta le aporta nada para los alimentos del menor.

Pues bien como compensación por la pérdida del uso y disposición de la vivienda, se fijan a favor de don Jose Augusto 100 euros mensuales que se computaran, en parte, como contribución a los gastos ordinarios descontar de los 340# que viene satisfaciendo y en tanto la hija ocupe la vivienda, y por el resto de circunstancias valorables, en especial la nueva carga familiar, se rebajaran 40#, manteniendo en consecuencia la cantidad de 200# como pensión alimenticia.



CUARTO.- No se imponen costas en razón de la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Manuel contra la Sentencia de fecha 25 de febrero de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja , que confirmamos, sin costas y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- #) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.