Sentencia Civil Nº 193/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 66/2015 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00193/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 66/15

En OVIEDO, a seis de Julio de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 193/15

En el Rollo de apelación núm. 66/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 184/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, siendo apelantes DOÑA Celsa Y DON Serafin , demandantes en primera instancia, representados por el Procurador DON RAMON BLANCO GONZALEZ y asistidos por el Letrado DON JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO y como parte apelada CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, C.A.M.P.,demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON LUIS ALVAREZ FERNANDEZ y asistida por la Letrada DOÑA MARTA JUNQUERA SANCHEZ MOLINA; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 18 de Diciembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Ramón Blanco González, en nombre y representación de Celsa y de Serafin contra Caja España de Inversiones S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Todo ello con particular imposición de costas procesales a la demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante, en fecha 25 de Febrero de 2015 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' Primero.- Aunque la práctica de prueba en esta segunda instancia es excepcional y está limitada a los concretos supuestos contemplados en el Art. 460 de la vigente L.E. Civil , debiendo la parte interesar el recibimiento a prueba citando el concreto apartado que estima concurrente para la admisión de la solicitada, y razonar en cada caso la concurrencia de los requisitos en el mismo exigidos, en este supuesto, ha de reputarse que ambos requisitos concurren, en cuanto la solicitud de la prueba interesada ya en la primera instancia como diligencia final, surge tras la cumplimentación de la interesada en tiempo hábil de la Agencia Tributaria, y tras la negativa de los actores en su recurso a dar a la misma la eficacia probatoria, en cuanto a su contenido, que le otorga el Juzgador de Primera Instancia.

Es por ello que esta Sala estima que la propuesta es pertinente y útil, dada la relevancia que tienen a la hora de resolver sobre la existencia o no de error excusable, que es el objeto de debate en esta alzada, la existencia o no inversiones previas en productos financieros de la misma naturaleza, de modo que el aclarar si aquellos a que alude la amplia documentación fiscal, se refieren o no a estos productos, que es el objeto de la citada prueba documental, es procedente, al igual que la unión de la adjuntada con el escrito de oposición.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Admitir los documentos que aporta la parte apelada con su escrito de oposición, quedando unidos a las actuaciones.

2.- Admitir igualmente la practica de la prueba documental descrita bajo el apartado MAS DOCUMENTAL, emitiendo los oficios interesados que serán entregados a la parte para su diligenciamiento, dentro del plazo improrrogable de 30 días.

3.- Una vez cumplimentados, dar traslado a las partes por término de 5 días, para que sobre su contenido aleguen lo que estimen conveniente y, posteriormente, proceder al señalamiento para votación y fallo. Dejar las mismas pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1-7-2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que el matrimonio actor ejercita acción de nulidad por error en el consentimiento en relación a los dos contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que había concertado el matrimonio actor con la entidad financiera demandada en los meses de agosto de 2009 el primero y agosto de 2010 el segundo, razonando al respecto que si bien había existido por parte de esta ultima un incumplimiento del deber de información precontractual que le era exigible, ello no obstante la experiencia previa inversora de los actores en productos de idéntica naturaleza había suplido en este caso ese déficit de información haciendo inexcusable el error que se invocaba existente.

Recurren tal pronunciamiento los actores en cuyo escrito de interposición centran la impugnación del mismo en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba e infracción de las normas reguladores de su carga así como de los arts. 1265 y 1266 del CCivil, y jurisprudencia que los interpreta en relación a la excusabilidad del error, para finalmente, solicitar que aun cuando se mantenga el pronunciamiento desestimatorio de la acción de nulidad, no se haga imposición de costas, por la existencia de resoluciones judiciales contradictorias que justificaría su exoneración en base a la existencia de dudas de derecho.

SEGUNDO.-Siendo indiscutida en esta alzada, la existencia del déficit de información precontractual razonado en la recurrida, al haberse aquietado con el mismo la entidad financiera demandada, la cuestión que con el presente recurso se plantea a la decisión de la Sala queda limitada a la de determinar si efectivamente ese déficit inicial de información sobre la naturaleza y riesgos inherentes a ambos productos litigiosos, puede estimarse salvada en este caso por la experiencia previa inversora de los actores.

En su resolución ha de partirse de que es hoy consolidada la doctrina jurisprudencial del TS que, a partir de su sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 , reiterada en otras muchas posteriores, hasta la actualidad, entre otras en sus sentencias de 7 y 8 de julio, 8 de septiembre, todas del año 2014, hasta la mas reciente de 12 de enero de 2015, tras destacar la significación y alcance del deber de información previo impuesta por la normativa del Mercado de Valores en la comercialización de productos financieros de riesgo a minoristas o consumidores, como lo son indudablemente los actores, ha declarado que ello no obstante el incumplimiento de esa obligación de evaluación e información previa no conlleva necesariamente la existencia de error , pues lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y sus riesgos asociados, de ahí que lo relevante en cada caso sea el determinar si a la hora de contratar tales productos financieros, el cliente tenia conocimiento suficiente de los mismos y de los riesgos a ellos asociados.

Se trata por ello de determinar en este caso si con la prueba documental obrante en autos, practicada tanto en primera instancia como en esta alzada, puede concluirse que los actores, pese a la insuficiencia de información que les fue prestada por la entidad financiera demandada, tenían conocimiento previo de los riesgos inherentes a ambos productos financieros litigiosos, y la conclusión a que llega esta Sala, tras un nueva examen y valoración conjunta de la misma es coincidente con la convicción positiva del Juzgador de primera instancia, cuyos razonamientos al respecto se comparten, sin que exista por ello el error de valoración que se denuncia en el recurso.

Ello es así porque de la amplia prueba documental obrante en autos resulta que ya en el año 2007, eran los actores titulares tanto de participaciones preferentes de Telefónica Financia Usa y de Repsol Internacional Capital, como de obligaciones subordinadas emitidas por la entidad La Caixa, pues en relación a estas ultimas, aunque del oficio remitido a la Sala por esta entidad no resulta la fecha de su suscripción, ésta resulta de la información facilitada por la Agencia Tributaria en primera instancia.

Consta igualmente acreditado con la propia documental adjuntada a la demanda ( doc. 4 a 7 ambos inclusive) que en fecha 7 de mayo de 2009, la actora Doña Celsa , firmó una orden de suscripción de participaciones preferentes, pese a la advertencia negativa del test de idoneidad que le fue previamente practicado y también firmó en esa fecha la recepción del tríptico o resumen explicativo de las condiciones de la emisión, en el que ya se advertía de los riesgos de este producto, entre los que se encontraban su carácter complejo y perpetuo, su no equiparación a un deposito bancario, lo que suponía que no estuviera garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos, así como que el adjetivo ' preferente' no significaba que su titular tuviera la condición de acreedor privilegiado. Esa operación de suscripción fue anulada 7 días después , sin que consten las causas, para tres meses mas tarde, concretamente el 24 de agosto de 2009, suscribir la hoy litigiosa.

De ello resulta que la suscripción tanto de las participaciones preferentes como de las obligaciones subordinadas, cuya nulidad se postula, no fue la primera que habían suscrito los actores, sino que existieron en relación a las primeras dos contrataciones efectivas previas de productos similares y otra frustrada pero precedida de información sobre su naturaleza y riesgos asociados, así como otra de obligaciones subordinadas, que proporcionaron a los mismos, en ambos casos, tiempo y medios suficientes para conocer esa naturaleza y riesgos asociados a ambos productos, lo que hace que el error invocado no puede estimarse fuera excusable, pues pudo ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Esto ultimo es así, porque, como ya razono esta Sala , entre otras, en su reciente sentencia núm. 7/2015 de 19 de enero , el requisito de excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección ala otra parte contratante que la merece por la confianza infundada por esa declaración ( STS 12 de noviembre de 2004 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 , entre otras).

En definitiva los actores, desde varios años antes a la suscripción de los productos litigiosos estaban familiarizados con productos financieros complejos y de riesgo de idéntica naturaleza por lo que el déficit de información que denuncian existió en relación a estos últimos pudo ser obviado en base a ese conocimiento y experiencia inversora previa. No se convirtieron en inversores sin saberlo, sino que conociendo esa circunstancia del riesgo inherente a los mismos, o estando en disposición de conocerlo, por la suscripción previa de productos de idéntica naturaleza, optaron por serlo desde un principio asumiendo la aleatoriedad que es inherente a toda inversión financiera de riesgo.

No responden además los actores en sus inversiones, al perfil conservador, que excluye la asunción del riesgo de posible perdida del capital, como se invoca por los mismos, sino que muy al contrario, de la información facilitada por la Agencia Tributaria y prueba complementaria de la misma practicada en esta alzada, resulta que han venido distribuyendo sus inversiones hasta en seis entidades financieras diferentes, diversificando las mismas en distintos productos, con distinto nivel de riesgo, entre ellos los objeto de este procedimiento cuya naturaleza y riesgo ya conocían o estaban en disposición de conocer por su experiencia inversora previa.

Procede por todo ello y por cuanto se argumenta en la recurrida, desestimar los motivos de impugnación articulados al pronunciamiento de fondo.

TERCERO.-Ello no obstante, si debe acogerse la impugnación que se articula a la imposición de costas de primera instancia, pues al igual que en supuestos similares en que se rechazo por esta Sala la existencia de vicios de consentimiento en la adquisición de estos productos complejos de inversión, la existencia de sentencias contradictorias sobre materias similares o análogas, evidenciada en este caso por la transcripción parcial de precedentes que se hace en el recurso, algunos incluso de otras Secciones de esta misma Audiencia, justifica hacer uso de la exención que por la existencia de dudas de derecho autoriza el art. 394.1º de la L.E.Civil .

La estimación de este motivo, y con ello en forma parcial del presente recurso, determina que no se haga tampoco por ello expresa imposición de las causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º del art. 398 de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Celsa Y DON Serafin , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez, del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo, en autos de juicio ordinario núm. 184/2014, seguidos a instancia de los mismos contra la entidad financiera CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , C.A.M.P., hoy BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., BANCO CEISS S.A., a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTEen el solo extremo de dejar sin efecto la condena en costas de primera instancia.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos, sin hacer tampoco expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.