Sentencia Civil Nº 193/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1171/2013 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1171/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GRANOLLERS (ANT.CI-3)

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 1194/2012

S E N T E N C I A Nº 193/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 1194/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Granollers (ant.CI-3), a instancia de D. Bruno , representado por el procurador D. OSCAR ENTRENA LLORET y dirigido por el letrado D. AGUSTI FERNANDEZ PLANAS, contra DOÑA Bárbara , representado por la procuradora DOÑA VERONICA COSCULLUELA MARTINEZ-GALOFRE y dirigido por el letrado D. JOSEP MARIA VALLBONA ZUBIZARRETA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de junio de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que desestimando como desestimo, íntegramente, la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Óscar Entrena Lloret en nombre y representación de D. Bruno contra Dña. Bárbara debo acordar y acuerdo mantener en su integridad las medidas que rigen el divorcio de los expresados progenitores.

Todo ello, con condena al demandante al pago de las costas causadas al demandado'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de marzo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada,

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, ha desestimado la modificación de las medidas reguladoras del Procedimiento de Divorcio de fecha 17.01.2008 .

SEGUNDO.-Frente la misma se alza la representación procesal de la parte demandante, el Sr. Bruno , insistiendo que se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias , no solo por su situación económica, sino a tenor de la entrada en vigor del Codi Civil de Catalunya que entró en vigor el dia 3 de enero de 2011, que prevé la guarda y custodia compartida con carácter preferente, por lo que termina suplicando:

a) Que se atribuya al padre, Sr. Bruno y a la madre, Sra. Bárbara , la guarda y custodia compartida de su hijo Isidoro , o sea la propuesta del 'Plan de Parentalidad' contenida en el cuerpo del escrito de demanda, manteniéndose de forma compartida las funciones inherentes a la patria potestad.

b) Que se deje sin efecto la pensión de alimentos fijada en la Sentencia de Divorcio a cargo del Sr. Bruno , y que se acuerde que cada uno de los progenitores ingrese mensualmente en una cuenta de disponibilidad conjunta el importe de ciento cincuenta euros (150,00 Euros).

c) Por lo que respecta a los alimentos estrictos (manutención) y a los gastos derivados del uso de los inmuebles en que resida el menor y el progenitor que en cada caso tenga su guarda y custodia, serán satisfechos exclusivamente por parte del progenitor con quien se hallen en aquel momento.

d) Por lo que respecta al vestuario y calzado en sentido amplio, cada progenitor habrá de adquirir a su exclusivo cargo, el que precise su hijo en los períodos en los que pase con él. En cuanto a los gastos extraordinarios del hijo, las actividades extraescolares de clases de refuerzo, inglés deberán ser satisfechas por mitad entre los dos progenitores, previo acuerdo Por lo que respecta a los gastos médicos que no vengan cubiertos por parte de la Seguridad Soial y los gastos oridinarios de escolarización del menor deberán ser satisfechos obligatoriamente , medie o no acuerdo al 50% por ambos progenitores.

Todos los gastos domiciliables se domiciliaran en la cuenta corriente que se establezca para tal efecto.

Subsidiariamente para el caso de no dar lugar a la revocación de la sentencia en lo que concierne a la atribución de la guarda compartida se revoque el pronunciamiento relativo a las costas.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Los fundamentos ya recogidos en la sentencia apelada que para que pueda prosperar la modificación de medidas pretendida al amparo del artículo 233-16 del Código Civil de Catalunya en relación con el 775 LEC es necesario, según doctrina jurisprudencial consolidada, de ociosa cita por conocida, que concurran los siguientes requisitos:

A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó las medidas complementarias a los procesos matrimoniales.

B) Que supongan una modificación sustancial y objetiva de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos.

C) Que la alteración de las circunstancias revista cierto grado de permanencia en el tiempo de modo que no obedezcan a situaciones de carácter temporal coyuntural o transitorio.

D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación.

De este modo puede ser indicado que no cualquier alteración de la situación económica puede provocar una modificación de medidas establecidas y además la concurrencia de tales circunstancias debe ser acreditada de forma cumplida e inequívoca por quien peticiona la modificación en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC .

CUARTO.-El magistrado analiza las dos circunstancias que a juicio del demandante justifican la modificación de la guarda y custodia establecida en le sentencia antecedente.

La primera es la alteración de sus circunstancias económicas a peor, alteración en su fortuna . Esta circunstancia se rechaza de plano pues, en modo alguno tiene incidencia una modificación del sistema de guarda, salvo que lo que se pretenda sea la liberación de la carga del pago de la pensión de alimentos, finalidad que no legitima para solicitar la alteración postulada; la segunda circunstancia que se esgrime por la parte actora como base de su pretensión es el beneficio del menor que se traduciría en una mayor relación de éste con su hermano Severiano , hijo del actor y su actual pareja.

Sin embargo, se valora que, no existe prueba objetiva alguna que acredite una mejora para el menor de la modificacion postulada, al contrario, de la exploración efectuada al menor, de lo expresado en el informe de la psicológico de la Sra. Ruth y de lo manifestado por ésta en el acto de la vista, así como por la testigo Sra. Asunción , también psicológa que trató al menor si bien se apartó al tiempo del iniciio de este procedimiento, atendida la vinculación familliar con la demandada, son concluyentes en que ningún beneficio se vislumbra para el menor. El recurrente cuestiona la objetividad de esta profesionales, sin pero entendemos que no ha aportado ningún dato probatorio que permita desvirtuarlas, tratando de suplirla por la actividad probatoria que deliberaddamente selecciona,

No se niega con el ello que el menor no estaría bien cuidado por el padre y tampoco se cuestiona la habilidad de éste para el cuidado de su hijo, pero no es menos cierto que el menor se encuentra agusto en la actual situación, sin que se haya justificado como se dice en la sentencia que el cambio pudiera producir una sensible mejora en el estado físico, psicológico o emocional del menor que compensase el estrés y las dificultades que todo cambio en la rutina actual pudiera generarle

Por último, se valora por la Magistrada de instancia respecto de la relación de Isidoro con sus hermanos por parte de padre, Severiano y el que viene de camino, está completamente garantizada con el actual régimen de visitas en el que el padre tiene a su hijo cinco días seguidos y una tarde de cada catorce días.

QUINTO.-La Sala comparte plenamente el criterio establecido en la sentencia de instancia, sin que tampoco la entrada en vigor del Codi Civil de Catalunya que entró en vigor el dia 3 de enero de 2011, pueda resultar un hecho determinante del cambio de sistema de guarda que se pretende.

La doctrina ha destacado que el derecho a mantener una relación equitativa con sus dos progenitores, crecer, y desarrollar su personalidad con el apoyo y contacto frecuente de ambos es un derecho del menor, cuando los padres vivan separados, y ha de serle garantizado siempre que ello sea posible y que no se deparen perjuicios indirectos al niño.

El argumento esencial que ha de ser ponderado para la implantación de la modalidad de custodia es que resulte beneficiosa para los hijos (el interés del menor) como ha destacado el TS en sus sentencias num. 323/2012, de 25 de mayo y 745/2012, de 10 de diciembre y ha reiterado el TSJ de Catalunya en sus sentencias num. 27/2011, de 16 de junio y 48/2012, de 26 de julio .

SEXTO.-Entendemos , que en el presente caso, como se adelantaba, que de lo actuado en autos no puede considerarse acreditado por el demandante-apelante el acaecimiento de circunstancias sobrevenidas de entidad tal que justifiquen la adopción de una solución tan drástica como lo es la modificación de la guarda y custodia de un menor de edad que en la actualidad ya es adolescente, con suficiente capacidad de criterio para tenerla en consideración, y eso es precisamente lo que se ha hecho en la sentencia respetar sus manifestaciones, en la exploración que se le practicó, lo que se puesto en relación con las testificales del acto del juicio , las psicológas, Doña. Ruth y Asunción , que hicieron seguimiento con el menor, concluyéndose que Isidoro ha venido expresando sin ambiguedades que quiere continuar siguiendo conviviendo con su madre, y manteniendo el régimen de visitas que tiene con su padre sin sufrir ningún tipo de cambio, sin que finalmente pueda olvidarse que tampoco parece que pueda disfrutar de un espacio físico propio, en la casa de su padre, sino que debe compartirlo, y que ahora la diferencia de edad además repercutiría en mayor medida, en relación a la de sus hermananos, no parece aconsejable un cambio de custodia y porque la actual guarda por la madre se manifiesta como adecuada y beneficiosa para el menor, dada la mayor estabilidad y continuidad en el ejercicio de la custodia en beneficio del mismo .

La desestimación de esta pretensión principal conlleva no entrar en el resto de motivos objeto de recurso , sin que tampoco haya razón para no imponer las costas de la instancia al haber sido rechazadas sus pretensiones , y no se advierten serias dudas de derecho que han podido motivar la posición del recurrente.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso determina la especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Bruno contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granollers , sobre modificación de medidas reguladoras del divorcio, (autos nº1194/12), en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, y como parte apelada, Bárbara , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia de instancia, y todo ello con especial imposición en costas causadas por su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.