Sentencia Civil Nº 193/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 414/2014 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 414/2014-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 98/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 47 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 193/2015

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. LUIS F. CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a 10 de junio de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 98/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 47 Barcelona, a instancia de DELINEACIONES METALICAS, S.L.U , contra OBRASCÓN HUARTE LAIN, S.A.-AGRUPACIÓN GUINOVART OSHSA y EXCOVER, S.L. (UTE ENCANTS), los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de marzo de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Ignacio López Chocarro, acutando en nombre y representación de DELINEACIONES METÁLICAS S.L. frente a OBRASCON HUARTE LAIN S.A., AGRUPACIÓN GUINOVART OSHA-EXCOVER S.L. absolviendo a la demandada de todos los pedimentos cursados en su contra.

Todo ello con expresa condena en costas a la actora.

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Francisco Javier Manjarin Albert, en nombre y representación de OBRASCON HUARTE LAIN S.A., AGRUPACIÓN GUINOVART OSHA-EXCOVER S.L. frente a DELINEACIONES METALICAS S.L. y en consecuencia condeno a DELINEACIONES METALIAS S.L. a abonar a OBRASCON HUARTE LAIN S.A., AGRUPACION GUINOVART OSHA-EXCOVER S.L. la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (4.500 euros), más el interés previsto en el artículo 576 LEC desde el dictado de esta resolución hasta su efectivo pago. Todo ello sin efectuar expresa condena en costas, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de mayo de 2015 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora, formulada al amparo del art. 1544 CC va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad 'OBRASCÓN HUARTE LAÍN SA AGRUPACIÓN GINOVART OSHA-EXCOVER' (UTE ENCANTS) a abonar a 'DELINEACIONES METÁLICAS SL' (DLM) la suma de 123.804'59 €, con los intereses de la Ley 3/2004, como precio de los servicios de delineación prestados por ésta a aquella. Ante dicha pretensión, la demandada: a) se opuso, en base a que existieron continuas correcciones fruto de la mala paxis de la actora, por su impericia y falta de planificación, abandonando la obra en 19.7.2012, sin haber ejecutado ni una cuarta parte del total contratado (incumplimiento del contrato por la actora); b) formuló reconvención, en reclamación de los perjuicios derivados del retraso y de la subsanación de los defectos, al amparo de la cláusula 10ª del contrato, partiendo de la suma de 200.460'78 € para la finalización de los trabajos (costes directos de delineación de personal de la UTE y autónomos, 80.394'14 €; facturas por planos de fabricación ejecutados por Fervinor, por 39.597'45 €; facturas y suplidos por viajes del personal de la UTE, por 48.174'19 €; incidencias derivadas de la defectuosa definición en los modelos ejecutados por la actora, por 32.295 €; f. 317 y ss), lo que supuso un sobrecosterespecto del precio inicialmente acordado de 76.656'20 € (subsanación de los defectos o errores de definición en los modelos ejecutados por la actora) más 4550 € por el retraso, es decir 81.206'20 €, al amparo de la cláusula 10ª del contrato. A la revonvención se opuso la actora, partiendo de que la demandada al reclamar el sobrecoste (compensación), admite que adeuda la suma reclamada en la demanda, y se opone pues al coste de contratación de personal, es un coste que tenía que abonar la demandada en todo caso (al referirse a servicios no contratados con la actora) y va referido a trabajadores de COMETAL, tras la ruptura de relaciones de ésta con la demandada, cuestionando el resto de conceptos de la reclamación

La sentencia de instancia, partiendo de que la intención de los contratantes era el encargo a la actora de ejecución íntegra y exclusiva de la totalidad de la estructura metálica de la cubierta del Mercat, desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención, condenando a la actora reconvenida a pagar a la demandada reconviniente la suma de 4550 €, sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la actora: (1) insistiendo en que al reclamar la demandada la diferencia entre los 123.804'58 € y lo que dice abonado por 200.460'78 € (diferencia que llama 'sobrecoste') solo puede significar que reconoce como deuda exigible la cuantía reclamada por la actora, reconocimiento obviado en la sentencia, por lo que debe estimarse la demanda con imposición de las costas a la demandada, (2) subsidiariamente, error en la valoración de la prueba, con infracción del art. 1281 CC , en relación (a) con la calificación jurídica - y su posterior ampliación - existente entre las partes y con (b) el incumplimiento imputado a la actora, al considerar que se trata de un arrendamiento de servicios cuyo objeto es la prestación de técnicos bajo administración, no de obra, lo que deriva de los términos del contrato, (3) error en la valoración de la prueba en relación con la apreciación de la penalización por retraso. Consecuentemente, ya no forma parte del debate la reclamación por la demandada reconviniente de lo que denomina sobrecoste, quedando aquél, en cuanto al resto, planteado en los mismos términos que en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.-Por de pronto, a la vista de la sentencia en relación con la prueba efectivamente practicada, y como ya tenemos dicho en reiteradas resoluciones, 'este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000,... ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5.10.1998 , 19.10.1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ,...) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez ad quemse limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 )'. No obstante, en aras a la tutela fudicial efectiva, la Sala entrará de nuevo en las cuestiones planteadas, a fin de darles respuesta (como se ha adelantado, la misma).

TERCERO.-No puede la actora hablar de un reconocimiento implícito de la demandada, como deuda exigible, la cuantía reclamada por la actora como sobrecoste, pues: a) aquella se opone a la pretensión deducida, e interesa la desestimación de la demanda, en base a que nada le debe (el encargo consistió en la ejecución del total de la obra, por un precio total - ampliación - y sin embargo sólo ejecutó el 5%, conforme a la pericial, no desvirtuada). b) en la misma contestación se alude a que 'solo ejecutó algunos arriostramientos en los pasillos 1, 2, y 3, un tubo perimetral del pasillo 4 y los voladizos de la C/ Castillejos de los pasillos 4 y 5' o que 'abandonó los trabajos, no habiendo ejecutado ni una cuarta parte del total de lo contratado...', remitiéndose a un informe pericial que después fue practicado), no obstante lo cual, la actora percibió 82.869'66 €. c) pero, respecto de lo abonado, no se interesa ninguna compensación, sino que, en la reconvención, calculael perjuicio real sobre la base de la diferencia entre lo que habría abonado a la actora (como máximo de referencia) de haberse ejecutado la obra correctamente (haberse conseguido el resultado, en tiempo) y lo que, en definitiva pagó a terceros para finalizar dichos trabajos; d) la sentencia desestima la reconvención en cuanto al 'sobrecoste' en base a que '...el sobrecoste que ha tenido que sufragar....no alcanza este importe máximo aceptado'...'.

CUARTO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) La entidad actorase dedica al diseño y delineación (modelación o proyección de estructuras de acuerdo a los diseños), construcción de cubiertas y estructuras, construcción de máquinas y herramientas; en cuanto a lo primero, lo desarrolla por medio de un complejo programa informático 'Tekla', que permite modelar con todo detalle en formato digital 3D, lo cual permite que el cliente visualice en el mismo formato tridimensional sin necesidad de ningún tipo de sofware en su ordenador, y tanto el proyecto en su conjunto como los distintos planos de las secciones que lo conforman, y aparte, tal visualización beneficia la construcción de las estructuras modeladas; la demandada es la adjudicataria de las obras de ejecución del Nou Mercat dels Encants de Barcelona, obra que fue adjudicada en marzo de 2011 por el Ayuntamiento de Barcelona, a través de la sociedad municipal 'Barcelona d'Infraestructuras Municipals SA' (BIMSA).

2) El proyecto de ejecución del Nou Mercat dels Encants, supone la reubicación del conocido Mercat Fira de Bellcaire en el Bosquet dels Encants de Barcelona, en una superficie total de 33.306 m2 en las condiciones definidas por el Instituto Municipal de Mercados de Barcelona; dicho proyecto fue diseñado en el estudio de arquitectura 'B720 FERMÍN VAZQUEZ ARQUITECTOS'; también han intervenido en el proyecto las empresas 'Cometal Laro SL' (inicial contratada que fue declarada en concurso de acreedores, f. 256) y BOMA; contempla una cubierta formada por módulos metálicos que coinciden con los 8 pasillos (alineaciones de estructura) en los que se divide la zona comercial.

3) En el marco del proyecto UTE ENCANTS requirió los servicios de DLM para la delineación de la cubierta del mercado, a quien le fueron entregados los planos y una maqueta elaborada por COMETAL; la intervención de DLM fue requerida, en tanto apoyo técnico de los servicios de delineación encomendados, inicialmente y con carácter principal a COMETAL, si bien cuando la demandada rompió su relación contractual con ésta, la actora se responsabilizó en exclusiva de la delineación (dirección del proyecto y organización de los trabajos y los equipos asignados al proyecto); Cometal y DLM coincidieron, en tanto que debía preveerse un tiempo de trabajo conjunto, para facilitar el traspaso de trabajos ejecutados por la primera a la segunda (testifical Bibiana , jefe de obra de la UTE, coincidiendo sustancialmente con D. Germán y D. Leandro ); a finales de abril, la demandada entregó a la actora el módulo Tekla con todos los perfiles dibujados, sin las uniones modeladas a partir de los pasillos 3 y 4, y un dibujo de cómo se encontraba el modelo en el momento de la entrega (f. 258 y ss, en relación con pericial, practicada a instancia de la demandada).

4) tras oferta económica de la actora (f. 42 y ss) en 2.5.2012 , UTE ENCANTS y DLM, suscribieron un contrato para la prestación de servicios de desarrollo de ingeniería(f. 50 y ss) ,del que merecen destacar los siguientes extremos: a) el objeto de la oferta se plasma en el presupuesto incorporado como Anejo 2, por importe total de 90.864'72 €, IVA incluido, que incluye: 3 técnicos X 30 días, 3 equipos informáticos X 30 días y 3 licencias 'tekla' X 30 días, descibiéndose los conceptos correspondientes al 'desarrollo de ingeniería de detalle de la estructura metálica'; b) el alcance de los precios para la actora abarca el 'modelado en 3D de estructura en programa Tekla v.15.0, detalle de uniones soldadas y atornilladas ...', cláusula 3ª, en la que se determinan los trabajos a ejecutar; el presupuesto se establece en 90.864'72 €; la demandada puede aumentar o disminuir la cantidad de servicios contratados, aunque los precios unitarios aceptados se consideran fijos ('no surfrirán modificación alguna durante la vigencia del presente contrato'), si bien el incremento de los trabajos o la aparición de nuevas actividades obliga a realizar un documento de ampliación; c) los trabajos 'los realizará' (imperativo) en un plazo de dos meses (lo que supone que la entrega debía efectuarse en 7.7.2012); el incumplimiento de los hitos parciales o totales reflejados en el Plan Específicos dará lugar a una penalización por día de retraso del 2/1000 del presupuesto inicial, sin renuncia de la responsabilidad por daños y perjuicios.

5) sin que consten correcciones, cambios o adaptaciones', salvo cuestiones de detalle o puntualizaciones de la dirección facultativa (f. 270 y ss, en relación con la testifical de las Sras. Bibiana y Milagros y la citada pericial), el contrato inicial se amplió en 29.5.2012 (f. 170 y ss), sin variar los conceptos presupuestados ni el precio unitario (solo habían transcurrido 22 días desde la suscripción del contrato), pues 'como consecuencia de las variaciones en las unidades contratadas y/o la incorporación de nuevas unidades de obra en el contrato firmado no abarca la totalidad de los trabajos realizados o pendientes de realizar', incrementándose el presupuesto con un importe de 116.104'92 €, de forma que el importe total era de 206.969'64 €, IVA incluido, manteniéndose el plazo, pues, conforme a la cláusula 4ª de la ampliación, 'las cláusulas del contrato principal no sufrirán variación alguna por lo que estarán vigentes para esta AMPLIACIÓN DE CONTRATO'.

6) La actora continuó con la prestación del servicio del mismo modo; por correo electrónico de 12.6.2012 remitido por la actora a la demandada, adjuntando un planing(f. 176 y ss) con la 'estimaciones de plazo para la finalización del modelo 3D', se comunicaban las fechas de entrega estimadas ('sin tener en cuenta posibles modificaciones en el modelo...se ha incluido el sábado como día de trabajo....la planificación incluye 3 personas modelando desde el 12.6.2012 y la incorporación de 3 nuevos modeladores los días 13, 18 y 20 de junio 2012') de los modelados correspondientes a cada pasillo, concretadas en el 24.7.2012, con solo dos técnicos adicionales, que procedían de COMETAL; tras la recepción del planing, la demandada no manifestó ningún tipo de disconformidad, continuando la actora prestando sus servicios .Y si bien la demandada se negó a la 2ª ampliación (que se dirá), contrató a personal adicional (f. 595 y ss), comunicó la aplicación de penalizaciones por retraso y otros incumplimientos (f. 312 y ss, en relación con la testifical de Doña. Milagros y Sr. Alberto )

7) En 27.6.2012, próxima la expiración de la ampliación la actora remitió a la demandada correo electrónico, en el sentido de que 'de tener la intención o necesidad de continuar con el servicio,...nos enviéis una novación de pedido ampliando la cobertura económica'(f. 178 y ss); de nuevo lo hizo en 11.7.2012 (f. 181 y ss); y finalmente en 18.7.2012 , las partes se cruzaron sendos correos en los que la demandada informa a la actora de que la ampliación del contrato se estaba tramitando en su departamente de administración y la actora contesta que no tenía inconveniente en el orden de la firma de la nueva ampliación, recordando la finalización de la anterior, así como que los contratos debían estar al día para permitir el acceso de los técnicos de DLM al recinto; en 13.6.2012, la demandada remitió un correo electrónico citando a la actora para el 20 de junio; en la reunión la demandada manifestó su voluntad de no firmar la ampliación, lo que motivó que la actora no continuase prestando sus servicios de delineación (f. 183 y ss), abandonando los trabajos en 19.7.2012 ('en términos de TM los técnicos de DLM realizaron modelado y planos de 44'26 TM de un total de 1348 TM - menos del 3'2 % del total de la obra y un 5% de la obra que se les encargó -, lo que valora en 10.800 €). Se considera, pues, suficientemente acreditado que al abandonar la obra, la actora sólo había ejecutado un 5% de la obra contratada, y que tras la incorporación en 18.6.2012 de Doña. Milagros y el Sr. Diego , fueron éstos quienes lideraban la obra y no la actora (testifical del Sr. Gonzalo , trabajador de la actora que depuso a su instancia, y en el mismo sentido, los Sres. Alberto y Marcial )

8) la demandada recurrió a terceros (f. 595 y ss) para la finalización de los trabajos (testifical de Doña. Milagros Don. Alberto ), a quienes la demandada abonó sus trabajos.

9) La actora, por los servicios prestados, emitió 4 facturas por un importe total de 206.674'24 € (f. 201 y ss), de las que la primera de 16.5.2012 , por importe 20.465'80 € fue íntegramente satisfecha, la segunda de 31.5.2012 - por 42.000'90 € - también fue abonada, la tercera de 25.6.2012 - por 81.611'84 € - en un 25%, y la última de 20.7.2012 - por 62.595'70 € - no fue atendida; lo que supone un impago de 123.804'58 €; es decir, UTE abonó a DLM 82.869'66 €

10) El mismo día 20.7.2012, la demandada remitió a la actora comunicación, vía burofax, por el que le atribuía el incumplimiento del plazo de entrega del proyecto y lecomunicaba la contratación de un tercero para la finalización de los trabajos, con las consecuencias de la cláusula 10ª del contrato, penalización (f. 213 y ss); la actora contestó negando cualquier incumplimiento, pues el plazo de 2 meses era el inicialmente previsto en el primer contrato, luego novado en virtud de la ampliación, remitiéndose al planing remitido mediante cooreo electrónico en que se había fijado como fecha el 24.7.2012 y atribuía a la demandada la negativa a la ampliación por lo que no pudo continuar prestando el servicio y la requería de pago (f. 217 );de nuevo la demandada remitió nuevo burofax en 30.7.2012, atribuyendo a la actora el referido incumplimiento, acompañando una valoración de penalizaciones y sobrecostes, por importe de 56.093'39 € (f. 219 y ss).

11) A las presentes actuaciones precedió juicio monitorio, del que no constan datos.

QUINTO.-Tal y como se expone en la resolución recurrida, ha de determinarse la naturaleza del contrato de 2.5.2012 y su ampliación de 22.5.2012, a fin de establecer el incumplimiento: a) para la actora se trata de un contrato por administración, por el contenido de la cláusula 4ª, 'criterios de medición': en el contrato de obra por administración o economía el contratista asume la obligación de ejecutar la obra y adquirir los materiales para su realización por encargo o delegación del comitente, quien se obliga a abonar el coste efectivo de la mano de obra, los materiales utilizados y demás gastos, además de una remuneración que asegura al contratista por sus tareas; el precio se fija al final en función del coste efectivo de mano de obra y materiales, así como el beneficio industrial, sin que ello impida los pagos a cuenta. b) para la demandada se trata de un contrato de obra, en el que, con independencia de la actividad desplegada, lo relevante es el resultado (aquí, consistente en la ejecución íntegra del modelado de la cubierta del Mercado de los Encants de Barcelona y la delineación de todos los planos de dicha cubierta, por un precio determinado, y en un plazo concreto). Ciertamente la cuestión se resuelve en la sentencia con argumentos que esta Sala comparte: frente a la cláusula 4º, 'criterios de medición' (jornadas de modelación y delineación del proyecto'), la cláusula 3ª y 10ª establecen claramente el objeto (aquel resultado) por precio determinado y tiempo cierto (2 meses), pues a ello conduce la interpretación del contrato ('ejecución íntegra y exclusiva de la estructura metálica de la cubierta') en relación con las testificales de la Sra. Bibiana , Milagros , y Sres Germán , Leandro , Alberto y Carlos Daniel ('coherentes, fundadas, verosímiles y sin contradicciones') y con la pericial (clara, exhaustiva, contestando a las cuestiones planteadas, y sin que existan méritos para disentir de sus conclusiones), y sin que para tal conclusión sean obstáculo la contratación de nuevos técnicos o la ampliación (manteniendo el plazo) a los 22 días del contrato (en atención a la esencialidad del plazo: 2 meses que finalizaba en 7.7.2012) o la no conclusión de una segunda ampliación (la negativa resulta más que razonable, atendido a que, quien lideraba la obra eran los técnicos de apoyo y en atención a la escasa tarea ejecutada, el 5%, lo que deriva de la testifical y la pericial).

'El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática ( art. 1285 CC ) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.....No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.....Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC (' si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas ').....Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282 - 1289 CC ), para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual', dice el TS en la sent. 196/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 17 de Abril de 2015.

Efectivamente, ha de examinarse qué tipo de prestación ha 'comprometido el deudor' y que el acreedor puede razonablemente esperar: la obligación contractual de hacer o de actividad o de medios (hacer alguna cosa, dice el art. 1088 CC ) implican garantizar al acreedor el empleo de los medios adecuados, proporcionándole todos los medios que requiera según el estado de la técnica, a su disposición, encaminada a proporcionar satisfacción a dicho acreedor, claro para utilizarlos a través de una conducta diligente descartándose toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba. En todo caso el resultado no está, lógicamente, in obligatione de forma que el cumplimiento o incumplimiento son independientes de ese resultado, y solo dependen de la actuación diligente o negligente del deudor (diligencia entendida como cuidado, atención, tensión de la voluntad, esfuerzo,...). En las obligaciones de resultadoel incumplimiento viene dado por la no obtención del mismo, en las de mediosla determinación del incumplimiento es más compleja en atención al mayor grado de indeterminación de la prestación; así como en las obligaciones de resultado el acreedor no tiene que establecer la culpa del deudor (basta que pruebe que el resultado prometido no se ha cumplido, de forma que el incumplimiento 'habla por sí mismo', es el re ipsa loquitur), de manera que, para exonerarse, el deudor debe probar una causa ajena (caso fortuito, fuerza mayor, conducta del acreedor o intervención de un tercero) de forma que consteque actuó sin culpa y que se rompió el nexo causal, en las obligaciones de medios, la carga de la prueba de la culpa pesa sobre el acreedor.

SEXTO.-Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones ofrece el mismo resultado al que llegó la Magistrada de instancia: a) se comparte la relevancia de la testifical de Dª Bibiana , jefe de obra de la UTE, por su coherencia, coincidencia y con otros testigos, sin que se adviertan méritos para dudar de su testimonio (coincidiendo sustancialmente con D. Germán y D. Leandro ), en el sentido de que: (1) dado que COMETAL estaba en proceso de cierre, se contactó con DLM para encomendarles la ejecución íntegra de toda la estructura metálica del Mercado.(2) en un primer momento Cometal y DLM coincidieron, en tanto que debía preveerse un tiempo de trabajo conjunto, para facilitar el traspaso de trabajos ejecutados por la primera a la segunda (ello hace que cobren sentido los correos electrónicos cruzados entre las partes en fechas próximas a la suscripción del trabajo, singularmente sobre el estado en que quedaban los trabajos y lo que quedaba pendiente) ;(3) para ello se utilizó un contrato tipo en el que lo que se modificó y adaptó a las necesidades de la obra en cuestión fue la cláusula 3ª referida a los trabajos a desarrollar por DLM, y que configuran la totalidad de los trabajos necesarios para la ejecución íntegra de la modelación de la estructura de la cubierta 'partiendo del estado en que se hallaba tras la retirada de Cometal'. (4) la relación de partidas referidas en dicha cláusula - que coincide con la que figura en el ANEXO 2 - configura la totalidad de los trabajos necesarios para la íntegra ejecución de la estructura metálica, a partirdel estado en que se encontraba la obra, tras la retirada de COMETAL.(5) Insiste en que, lo esencial era el plazo, fijado en dos meses según la cláusula 10ª, y que si para ello era necesario ampliar la contratación de delineantes, estaban dispuestos a hacerlo. (6) La UTE no podía contratar por administración, atendida la esencialidad del plazo de ejecución. (7)Cuando DLM se planteó la necesidad de firmar una ampliación, accedieron a ello, en tanto que se hallaban en una situación apremiante respecto de los plazos de entrega y confiaban en el buen hacer de DLM, así como que tenían el temor de que, de no aceder a la firma de la ampliación, no les entregase el fichero con todo el trabajo ejecutado hasta el momento, pues desconocía la aplicación del sistema informático Tekla y por eso dependían de ellos. (8) Ya en julio 2012, tras haberse incorporado a la obra la Sra. Milagros y Don. Diego - ambos en 18.6.2012 (f. 595 y ss) - por parte de UTE se percataron de que, quien realmente lideraba la obra y ejecutaba los trabajos no era DLM sino los téncicos de apoyo contratados por UTE (ello, en relación con la testifical de Doña. Milagros y Don. Diego , el Sr. Alberto , Don. Marcial ) e incluso la Don. Gonzalo , trabajador de la actora que depuso a instancia de la misma). b) D. Carlos Daniel , trabajador de la actora, llegó a reconocer en testifical que era la primera vez que trabajaba en un proyecto como éste, distinto a los que había ejecutado hasta entonces, hasta el punto de que comentaron a la demandada que les faltaba entender bien el proyecto, que 'les superaba'; de alguna forma ello fue confirmado por D. Alberto y Dª Milagros . c) Don. Gonzalo , antes trabajador de la actora, manifiesta que solo realizó los trabajos en el voladizo de los pasillos 4 y 5, que coincide con lo señalado por el perito como ejecutado por la actora. Ello lo confirman Doña. Milagros y el Sr Alberto , en su testifical. d) Y por supuesto, resulta más que esclarecedora la pericial del Sr. Paulino , a instancia de la demandada (f. 509 y ss), en relación con su declaración en el juicio, cuyo informe se revela claro, exhaustivo, razonado, no contradicho ni desvirtuado por prueba en contrario y sin que existan méritos para disentir de sus conclusiones, siendo objeto del dictamen el análisis técnico de los trabajos realizados por DLM, en base al contrato, presupuesto, modelo tekla, planning, pedido de información, factura, correspondencia, documentos aportados por las partes, entre ellos el docto. obrante a los f. 308 y ss (trabajos que la demandada maniiesta realmente ejecutados): (1) la complejidad de modelación en Tekla Structures es de grado medio/alto, pero el plazo de 2 meses era 'insuficiente'; (2) el proyecto no ha sufrido modificación alguna durante la ejecución del modelaje por parte de DLM que pudiera traducirse en un mayor plazo de ejecución por parte de los delineantes, más allá de pequeñas soluciones constructivas, una vez creado el plano en 3D, para una mayor eficacia en su construcción; (3) Calcula 'prudencialmente' un rendimiento de 3 horas por tonelada, que para un peso estimado de 1200 toneladas se estima un consumo de 4.200 horas de ejecución de la totalidad de la obra; (4) La actora asumió, a la salida de COMETAL, la dirección del proyecto: COMETAL había ejecutado un total de 1621'46 horas de trabajo (el 100% del modelado geometría, los pasillos 1 y 2 respecto del modelado de uniones y planos de fabricación, el 50% del pasillo 3 respecto de lo mismo); lo que se contrató con DLM fueron 2578'54 horas (el 61% del total), para modelado, planos de fabricación y planos de montaje. Con 4 técnicos, una jornada de 8 horas, y el inicio de los trabajos en 7 de mayo deberían estar terminados a mitad de agosto(es decir 14 semanas de trabajo); (5) Consecuentemente el plazo en que DLM se comprometió no era viable (de ahí la primera ampliación); el precio es del todo punto desorbitado; y 'demuestra...una falta de capacidad absoluta para realizar los trabajos de modelaje'; (6) En términos de TM los técnicos de DLM realizaron modelado y planos de 44'26 TM de un total de 1348 TM (menos del 3'2 % del total de la obra y un 5% de la obra que se les encargó), lo que valora en 10.800 €; (7) La UTE ha abonado a DLM 82.869'66 €; (8) Se hizo necesaria la contratació de terceros para ejecutar los trabajos: 6 técnicos en Tekla Structures, cuyos trabajos ascendieron a 80.394'14 €, más 48.174'19 € por factura de caja de obra y gastos de viajes, más 39.597'45 € a Fervinos; total, 168.175'78 €.

De ello deriva que la actora se comprometió a la 'ejecución íntegra y exclusiva de los trabajos de modelación estructura metálica de la cubierta y delineación de todos los planos, por precio establecido y tiempo determinado': ya en el hecho 3º de la demanda, la actora decía que '...DLM pasó a responsabilizarse de la labor de delineación en exclusiva', aparte de que coinciden en un tiempo la inicial directora del proyecto Cometal, de alguna forma para que este no se viese interrumpido; según la Sra. Bibiana 'se tenía que preveer un tiempo de trabajo conjunto para hacer el traspaso de trabajos ejecutados de una a otra empresa'; pero es que en la oferta económica ya se incluye la ejecución íntegra de los trabajos de delineación de la cubierta y después se traduce en el contrato, en la referida cláusula 3ª en relación con la 1ª (objeto del contrato) y el presupuesto en la 5ª (desglosado en el ANEJO 2), de 90.864'72 €, así como el plazo (cuya esencialidad se pone de manifiesto en la testifical antedicha); en este sentido, los testigos declaran que el alcance de los trabajos de la oferta se corresponden con la ejecución íntegra del modelado y la delineación de los planos de la cubierta; pero es que, además en el planning, la misma actora alude a la entrega del modelado de todos los pasillos (los 9), es decir 'toda' la obra; y, como deriva de la testifical de la Sra. Bibiana , la pretendida duda sobre la naturaleza que pueda inferirse de la cláusula 4ª del contrato ('crireios de medición') queda totalmente despejada, en el sentido de que fue simplemente la manera escogida para ir abonando las facturas ('...un mero formalismo a la hora de medir o pagar cada mes...'), y, en todo caso, a partir de la asunción del proyecto, consta definido el alcance de éste y es la actora el que lo lidera.

SEPTIMO.-Se deriva de ello, el incumplimiento esencial de la actora (ni constan efectuados correctamente los trabajos encargados, ni aparecen realizados realizados en el plazo pactado - ni siquiera los plazos de entrega propuestos por la actora en el planning aludido -, habiendo abandonado la obra la actora en 19.7.2012, ni constan incidencias, alteraciones o modificaciones que justificasen el retraso), lo que conlleva la desestimación del recurso, incluida la valoración del 'retraso', como penalización pactada (13 días desde la fecha pactada de finalización y la fecha del abandono de la obra, a razón de 350 €/día).

Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad DELINEACIONES METÁLICAS SL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.