Sentencia Civil Nº 193/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 515/2014 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00193/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:515/14

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 1074/13

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 1 de Ferrol

Deliberación el día:27 de mayo de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 193/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintiocho de mayo de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 515/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol, en Juicio Ordinario núm. 1074/13, sobre 'Nulidad de contrato y obligaciones subordinadas', siendo la cuantía del procedimiento 23.815,83 euros, seguido entre partes: Como APELANTE:NCG BANCO, S.A. , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Ramos; como APELADOS:DOÑA Gregoria y Tania , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pardo Collantes.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, con fecha 1 de septiembre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª COVADONGA GONZALEZ-IRON RODRIGUEZ - luego sustituida por la Procuradora Dª. PATRICIA LEMUS MORENO-, en nombre y representación de Dª. Gregoria y Dª Tania , contra NOVAGALICIA BANCO, S. A.,

1. DECLARO la nulidad por error como vicio del consentimiento de los contratos: orden de compra de adquisición 50 títulos de OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAIXA GALICIA SERIES A-I, de 2010, por un valor nominal de 30.050,50 €; y de 37 títulos de OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAIXA GALICIA SERIES A-I, de 2010, por un valor nominal de 22.237,37 €. Y, en consecuencia:

2. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la restitución recíproca de prestaciones entre las demandantes y el demandado efectuadas al amparo de los mencionados contratos que se anulan. Por ello:

· Se condena a NOVAGALICIA BANCO, S.A. (antes denominada CAIXA GALICIA), a abonar a Dº Gregoria y Dª Tania la cantidad de veintitrés mil ochocientos quince con ochenta y tres (23.815,83) €, importe del total invertido 52.287,37 € (30.050,50 y 22.237,37 €), minorado en la cantidad percibida a través del proceso de canje 28.471,54 € .

Y asimismo, la demandada habrá de restituir a la parte actora el interés legal devengado por las sumas invertidas, 30.050,50 € y 22.237,37 €, desde la fecha valor en que fueron adeudados en la cuentas de la causante D. Florencia , hasta el 19 de julio de 2013, fecha del pago realizado por el FGD a las actoras por la venta de las acciones en que se habían convertido las obligaciones subordinadas; y a ello habrá de añadirse el interés legal devengado desde el 19 de julio de 2013 por la cantidad de 23.815,83 € hasta el dictado de la presente resolución; y los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta el completo pago de dicha suma.

· Y, recíprocamente, de dichas cantidades habrá de deducirse la suma percibida por la parte actora en concepto de intereses: 4.381,32 €; y también habrán de minorarse los intereses legales devengados por los correspondientes cupones que han ido cobrando en tal concepto de intereses desde su respectiva fecha de percepción.

3. Con expresa imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de NCG BANCO S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 27 de mayo de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol acordó en su parte dispositiva la estimación íntegra de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Gregoria y Doña Tania contra Novagalicia Banco S.A., con los siguientes pronunciamientos:

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Covadonga González-Iron Rodríguez -luego sustituida por la Procuradora Dª Patricia Lemus Moreno-, en nombre y representación de Dª Gregoria y Dª Tania , contra Novagalicia Banco, S. A.,

1.Declaro la nulidad por error como vicio del consentimiento de los contratos: orden de compra de adquisición 50 títulos de Obligaciones Subordinadas Caixa Galicia Series A-I, de 2010, por un valor nominal de 30.050,50 €; y de 37 títulos de Obligaciones Subordinadas Caixa Galicia Series A-I, de 2010, por un valor nominal de 22.237,37 €. Y, en consecuencia:

2.Debo condenar y condeno a la restitución recíproca de prestaciones entre las demandantes y el demandado efectuadas al amparo de los mencionados contratos que se anulan. Por ello:

· Se condena a Novagalicia Banco, S. A., (antes denominada Caixa Galicia), a abonar a Dª Gregoria y Dª Tania la cantidad de veintitrés mil ochocientos quince con ochenta y tres (23.815,83) €, importe del total invertido 52.287,37 € (30.050,50 y 22.237,37 €), minorado en la cantidad percibida a través del proceso de canje 28.471,54 €.

Y asimismo, la demandada habrá de restituir a la parte actora el interés legal devengado por las sumas invertidas, 30.050,50 € y 22.237,37 €, desde la fecha valor en que fueron adeudados en la cuentas de la causante D. Florencia , hasta el 19 de julio de 2013, fecha del pago realizado por el FGD a las actoras por la venta de las acciones en que se habían convertido las obligaciones subordinadas; y a ello habrá de añadirse el interés legal devengado desde el 19 de julio de 2013 por la cantidad de 23.815,83 € hasta el dictado de la presente resolución; y los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta el completo pago de dicha suma.

· Y, recíprocamente, de dichas cantidades habrá de deducirse la suma percibida por la parte actora en concepto de intereses: 4.381,32 €; y también habrán de minorarse los intereses legales devengados por los correspondientes cupones que han ido cobrando en tal concepto de intereses desde su respectiva fecha de percepción.

3.Con expresa imposición de costas a la parte demandada.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- En la demanda rectora del presente procedimiento se ejercita, con carácter principal, una acción de nulidad de dos contratos de suscripción de obligaciones subordinadas concertados entre las partes procesales y, alternativamente, de declaración de derecho de recuperar el resto de lo invertido y, subsidiariamente, de indemnización de daños y perjuicios, que se tramita por los cauces del juicio ordinario en aplicación de la regla general por razón de la cuantía prevista en el art. 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al fijarse la cuantía del procedimiento en 52.287,00 €.

Fundamentando la actora su pretensión principal en que concurre un error invalidante del consentimiento prestado, ya que las actoras junto con D. Adolfo -esposo y padre de las mismas, respectivamente-, recibieron por herencia de una prima de este último Dª. Florencia lo que en la sucursal bancaria se les informó que eran un tipo de Bonos del Estado garantizados y sin ningún riesgo, y a instancia de empleados de la demandada de su confianza, decidieron mantener el dinero depositado en la entidad bancaria firmando el cambio de titularidad, no siendo hasta después del fallecimiento de D. Adolfo , y tras la aceptación y adjudicación de la herencia de este y nueva firma para proceder al cambio de titularidad a favor de las actoras, cuando al precisar el dinero invertido y pretender su retirada, cuando se les informo de que eran titulares de unas obligaciones

subordinadas perpetuas. Alegando que primero Dª Florencia y luego sus representadas recibieron una información insuficiente que les hizo creer que sus ahorros estaban seguros y carecían de riesgos, y que la primera que era analfabeta y los siguientes titulares de las obligaciones subordinadas carecían del tal nivel de conocimientos financieros que les llevará a firmar la compra de estos productos de forma voluntaria, arriesgándose a la pérdida de sus ahorros. Y, alternativamente, se solicita la declaración de las actoras pueden obtener el reintegro de lo invertido con deducción de lo percibido a través del proceso de liquidez; y, subsidiariamente, se ejercita una acción de responsabilidad contractual con indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de sus obligaciones legales de información par la entidad demandada.

Frente a ello, el demandado NCG Banco, S.A., dejando al margen las cuestiones relativas a la nulidad del canje por acciones al haber desistido la actora de tal pretensión, se opone, no obstante a la demanda, alegando: la validez del contrato por inexistencia de error en el consentimiento, no concurriendo los requisitos exigidos por la jurisprudencia y concurriendo falta de diligencia en la parte actora puesto que la misma invirtió su dinero conscientemente, asumiendo un mayor riesgo para el licito fin de obtener mayores rendimientos, siendo imposible la confusión con productos bancarios típicos como la imposición o depósito a plazo fijo. En segundo lugar, se invoca la doctrina de los actos propios; al haber venido percibiendo la parte actora los correspondientes intereses, lo que constituye una prueba más del consentimiento no viciado y de la confirmación del contrato y, por tanto, estamos ante un retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones y contrario a la buena fe. Asimismo, se alega el cumplimiento por su parte de las obligaciones de información que legalmente le son exigibles, ya que tanto la información previa, presencial por los empleados de la entidad demandada, como la documentación contractual, el tríptico o resumen del folleto de emisión y los propios contratos, evidencian claramente la naturaleza de los productos como obligaciones subordinadas, e igualmente dicha documentación contractual evidencia el consentimiento válidamente prestado. Y, por último, se invoca la no aplicación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Oponiéndose, igualmente, a la petición subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, al no existir incumplimiento alguno por su parte; ya que la orden dada por la parte actora fue cumplida íntegramente y lo establecido en el Folleto de Emisión se ha cumplido puntualmente de acuerdo con lo acordado.

Y, para el caso de una eventual sentencia estimatoria, se solicita que se proceda a la restitución recíproca de las prestaciones, conforme al art. 1.303 CC . Y, en cualquier caso de eventual estimación de la demanda, que los intereses aplicables a las cantidades a restituir entre las partes deberán ser iguales a la media de los depósitos a plazo fijo

ofertados por la entidad demandada en la fecha de contratación del producto litigioso. '

' C uarto.-Volviendo al caso concreto, para la correcta resolución de las cuestiones planteadas, de principio, hemos de partir de que son admitidos por ambas partes procesales e, igualmente, resultan documentalmente acreditados en autos, los siguientes presupuestos fácticos:

1. En primer lugar, Dª Florencia falleció el día 19 de marzo de 2000, en As Pontes de García Rodríguez, constando en su D.N.I. que no sabía firmar. Habiendo otorgado testamento el día 16 de diciembre de 1993, ante el Notario de As Pontes de García Rodríguez D. Manuel Ignacio Castro-Gil Iglesias con n° 1.135 de su protocolo, mediante el cual instituyó heredero universal a D. Adolfo .

Y este ultimo en unión de su esposa Dª Gregoria , para hacer efectiva la transmisión hereditaria, suscribió en fecha 12 de marzo de 2002 y en la sucursal 0230 de As Pontes de García Rodríguez, con la entidad demandada CAIXA GALICIA (actualmente Novagalicia Banco, S.A.), un contrato de depósito y administración de valores, Código Cuenta Valores NUM000 .

A su vez, fallecido D. Adolfo el día 23 de julio de 2009, por Acta de Notoriedad, otorgada ante el Notario de As Pontes de García Rodríguez, D. Ángel Castelló Vicedo, con n° 1.151 de su protocolo, se declara como heredera ab intestato del causante a su hija Dª Tania , correspondiendo el usufructo de la cuarta parte de la herencia a Dª Gregoria como cónyuge.

2.En fecha 7 de enero de 2010, en la sucursal n° 0230 de As Pontes de García Rodríguez de Caixa Galicia (actualmente: Nova Galicia Banco, S.A.), se suscribió por Dª Gregoria con la citada entidad un contrato de depósito y administración de valores, Código Cuenta Valores NUM001 .

Y, en la misma fecha y sucursal, se suscribió entre la entidad demandada y Dª Tania un contrato de depósito y administración de valores, Código Cuenta Valores NUM002 .

Contratos que tenían coma objeto la gestión de la titularidad adquirida por vía hereditaria por las actoras de 50 títulos de Obligaciones Subordinadas Caixa Galicia Series A-I, de 2010, por un valor nominal de 30.050,50 C; y de 37 títulos de Obligaciones Subordinadas Caixa Galicia Series A-I I, de 2010, por un valor nominal de 22.237,37 C, respectivamente.

3. Asimismo, consta acreditado en autos que, como consecuencia de las citadas órdenes de valores, la parte actora percibió un total de 4.381,32 € en concepto de intereses brutos.

4. Por último, se ha aportado a autos documental acreditativa de que la parte actora acudió al proceso de canje de sus obligaciones en acciones y subsiguiente venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos, obteniendo por ello, en fecha 19 de julio de 2013, la suma de 28.471,54 €. '

'Quinto.- Establecido el marco jurídico y fáctico en el que nos encontramos, y entrando en el fondo del asunto, en el presente procedimiento, la parte actora ejercita frente a la demandada Novagalicia Banco, S. A. (antes Caixa Galicia), con carácter principal, una acción declarativa de la nulidad de los contratos: orden de compra de adquisición 50 títulos de Obligaciones Subordinadas Caixa Galicia Series A-I I, de 2010, por un valor nominal de 30.050,50 €; y de 37 títulos de Obligaciones Subordinadas Caixa Galicia Series A-I I, de 2010, por un valor nominal de 22.237,37 €.

Y, de la valoración en conjunto de la prueba practicada, resulta acreditado que, en el supuesto objeto de debate, se cumplen los requisitos, exigidos por la ley y desarrollados por la doctrina jurisprudencial, respecto del error invalidante del consentimiento.

1. Así, ha resultado probado que, previamente Dª Florencia , y luego D. Adolfo y, finalmente, las actoras Dª Gregoria y Dª Tania , suscribieron con la entidad bancaria demandada una orden de valores para la adquisición de obligaciones subordinadas, posteriormente unos contratos de depósito y administración de valores, en la creencia de que eran una modalidad de depósito de fondos con una mayor rentabilidad que un depósito a plazo fijo ordinario y sin riesgo alguno.

Y, dicha conclusión resulta tanto de la documental aportada como del resto de la prueba practicada. Así, en primer término la plasmación documental de lo contratado referida únicamente a los contratos de depósito y administración de valores del año 2010, suscritos por las demandantes para hacer efectiva la transmisión hereditaria de los títulos, tanto por los términos empleados, su forma de clausulado general preredactado, como las remisiones a mayores especificaciones a otros documentos o folletos, resulta en su mayor parte realmente incomprensible para personas de prácticamente nula experiencia financiera. Y, por otra parte, ello resulta confirmado por la testifical practicada: D. Adrian , jubilado de la entidad demandada y antiguo interventor de la sucursal de As Pontes de la misma, quien declaro que conocía a Dª Florencia y no era una experta financiera, siendo, por el contrario, analfabeta, quien había sido expropiada por Endesa y creía las obligaciones subordinadas garantizadas al 100 %. Añadiendo que desconoce lo que se le informó a D. Adolfo , pero Bonos del Estado, seguro que no y que al vender las obligaciones subordinadas se les decía que en una semana recuperaban su dinero a través del mercado secundario. Y Dª Amelia , quien fue Directora de la sucursal de As Pontes de la entidad demandada, y declaró que hay que informar a los herederos de lo que adquieren a efectos de liquidar el impuesto sucesorio, y no se decía que eran productos de alto riesgo porque en aquel momento no lo eran, no se consideraban así porque Caixa Galicia era una entidad fortísima. Añadiendo que el test MIFID en 2009 ya era obligatorio, pero para las nuevas adquisiciones, no con

carácter retroactivo, si la adquisición ya venía de antes no se hacia el test de conveniencia.

Así, en cuanto a la iniciativa de la contratación, nos encontramos con que ha resultado acreditado que no surgió la misma de la primigenia adquirente de las obligaciones subordinadas, pues una persona analfabeta sería incapaz de tomar la decisión por sí sola de invertir el capital obtenido por la expropiación de unas fincas en un producto tan complejo y de alto riesgo, sino que fue el personal de la propia entidad quien le ofreció las obligaciones subordinadas, manifestándoles las bondades del producto. Y, posteriormente, en las sucesivas transmisiones hereditarias de los productos, tampoco se informó a los adquirentes de la verdadera naturaleza de los valores adquiridos, sobre todo en orden a los riesgos inherentes.

2. Ello nos lleva al cumplimiento del deber de información previa al contrato, y, precisamente, en un sector tan complejo como el de los servicios financieros, el derecho de información del cliente se considera, pues, como la forma más importante de la libertad contractual....'

'... Pues bien, de la escasa prueba practicada, ha resultado acreditada que la información que fue ofrecida a la causante y sucesivos adquirentes de los valores sería, de una parte, la que figuraba en la orden de valores y en el tríptico informativo de la emisión y demás documentos; y, de otra parte, la información verbal suministrada por el personal de la sucursal .

Respecto a lo primero, no consta acreditada la entrega de otra documentación distinta de los propios contratos de depósito y administración de valores suscritos, ni siquiera consta la entrega de las correspondientes órdenes de compra de valores. Y al respecto ha de tenerse en cuenta que esta información únicamente plasmada en los documentos en que se refleja la relación contractual reiterada jurisprudencia la considere insuficiente....'

'....Y en relación a lo segundo, de la testifical de los que fueron Interventor y Directora de la sucursal bancaria, ha resultado plenamente acreditado que únicamente se informaba y de forma verbal sobre las líneas esenciales caracterizadoras del producto financiero, pero obviándose absolutamente lo referente a los riesgos.

En definitiva, la información documental ofrecida al cliente es mínima y prácticamente no excede de los documentos en que se plasma la relación contractual, lo cual es notoriamente insuficiente; y la información verbal, sería una información, probablemente adaptada a los conocimientos financieros del cliente, pero que, en relación a la verdadera naturaleza del producto que se le estaba ofreciendo, resulta parca y sesgada, omitiéndose aspectos esenciales en orden, por ejemplo, a la verdadera naturaleza y riesgos del producto.

3. Pero es más, la labor de la entidad bancaria demandada no se limitó como se afirma en la contestación a la demanda, a la ejecución de las órdenes de valores a instancia del cliente, sino que fue una verdadera función de asesoramiento, tal como lo evidencia el resultado de la testifical, puesto que fue el personal de aquella dependiente, el que tomó la iniciativa de la contratación ofreciendo el producto y convenciendo al cliente de sus ventajas, y ello constituye una clara labor de asesoramiento.

Al respecto, la STS de 14 de noviembre de 2005 , en relación con el correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, tras afirmar que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, declara que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información ...'

' 4.Ello nos lleva, precisamente, al análisis del perfil del contratante, y al respecto, de la prueba practicada se revela que, en primer lugar, la causante, era una persona carente por completo de cualquier conocimiento financiero, incluso se ha probado que se trataba de una persona analfabeta; y ello era, además, una circunstancia perfectamente conocida por el personal de la entidad bancaria que le ofreció el producto. Y, en segundo lugar, tampoco se ha demostrado que los sucesivos adquirentes por vía hereditaria fueran personas con unos mínimos conocimientos financieros. Sin que obste a tal afirmación el hecho, alegado por la parte demandada, de una de las actoras Da. Tania goce de estudios superiores, sea titular de otros títulos de obligaciones subordinadas y figure como empresaria, puesto que se trata de una licenciada en Medicina, lo cual no guarda relación con los conocimientos financieros, se desconocen lascircunstancias que rodean la adquisición de otros títulos de obligaciones subordinadas, ni en qué forma se compagina realmente el ejercicio de la medicina con una actividad empresarial o si simplemente figura como titular de la misma carecido de facultades ejecutivas y de conocimientos financieros reales .

Igualmente, cuando se suscriben los contratos de depósito y administración de valores en 2010 ya era obligatoria la normativa MIFID, esto es, ya se exigía el test de conveniencia. En efecto, si bien, la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID), entró en vigor a partir del 1 de Mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de Noviembre de 2007 (plaza establecido par la Directiva 2006/31/CE), y aunque España no cumplió dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, la reforma de la LMV, que traspuso el ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año, lo cierto es que a partir del 21 de diciembre de 2007 habría de realizarse obligatoriamente el llamado test de conveniencia. Y, en el presente caso, no se realizó dicho test a las actoras, explicando la testigo que al no tratarse de una nueva adquisición sino de una adquisición derivativa por herencia no se practicaba el mismo.

En conclusión, no parece el perfil ni de la causante ni de los sucesivos adquirentes de las obligaciones subordinadas el más idóneo para la suscripción de este producto, en cuanto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes. Ello supone que la entidad bancaria que, con carácter general debería ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para averiguar si el producto financiero podía serles ofrecido, en este caso, obvió tal obligación y ofreció un producto financiero complejo y de alto riesgo a una cliente del que era perfectamente conocedora que no reunía ni de los lejos, el perfil idóneo para la suscripción del mismo al ser analfabeta y luego en las sucesivas transmisiones de los títulos tampoco informó debidamente a los adquirentes de la verdadera naturaleza de lo recibido por herencia. De tal forma que es forzoso concluir que la entidad bancaria incumplió gravemente las obligaciones legales y, sin embargo, se le comercializó el producto al cliente.

5. Y en cuanto a la diligencia exigible para que no entre en juego el error vicio del consentimiento, la jurisprudencia es reiterada en el sentido de que"...es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa", SAP de Córdoba de 22 de noviembre de 1999 .

En el presente caso, tratándose de la adquisición de unos productos financieros complejos, de altísimo riesgo para el adquirente, y que no eran de los de uso común y habitual para cualquier consumidor o usuario de la banca, habría que extremarse la información a rendir por la entidad bancaria, y ni siquiera se ha aportado la totalidad de la documentación de la operación.

6. Tampoco sería admisible la alegación de que la parte actora percibió los rendimientos del producto desde su contratación sin plantear ninguna objeción. Y dicho argumento no puede aceptarse como motivo de oposición a

la nulidad, al no constituir ningún supuesto para la aplicación de la doctrina de los actos propios, sino que, precisamente, si aquellas contrataron el producto en la creencia de que se trataba de un plaza fijo sin riesgo y con total disponibilidad de su capital, la percepción de unos intereses periódicos tras las liquidaciones correspondientes constituye la lógica retribución al capital invertido; y, asimismo, no cabe invocar la doctrina de los actos propios por el propio demandado cuando precisamente el error ha sido inducido por el mismo.

En conclusión, la entidad demandada que ofreció el producto debía haber informado debidamente al cliente, no solo de las características del mismo, sino también de sus consecuencias para el caso de circunstancias adversas como las que, posteriormente, se produjeron con la crisis de los mercados financieros. La aportación de la documental por la demandada como justificación de sus obligaciones de información no es suficiente, y además no fue explicada debidamente y ni siquiera se ha acreditado la entrega efectiva al cliente. Por todo ello, debemos declarar la nulidad relativa por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de participaciones preferentes, por ser inadecuada y claramente insuficiente, la información prestada por parte de la entidad demandada, quien, incumpliendo su deber legal de dar una información imparcial, clara y no engañosa, provocó un error invalidante del consentimiento emitido por la contratante o, incluso, actuó de forma dolosa silenciando aspectos relevantes de la relación negocial. En cualquier caso, bien por un error esencial y excusable (no imputable, pues, a su persona), o bien, por dolo negativo por la entidad financiera, los actores al prestar su consentimiento lo emitieron viciado de nulidad, pues se representó, falsamente, el que concertaba un simple depósito bancario a plaza fijo, con una rentabilidad interesante, pero con el capital garantizado. Error que recae sobre la sustancia de la cosa, no susceptible de ser obviado con mayor diligencia por el cliente y que se estima acreditado como presupuesto de hecho. '

'Sexto.- Y declarada la nulidad del contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 del Código Civil ,"... los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses..."

1. Ello supone, que la entidad demandada debe restituir a la parte actora la suma invertida: 52.287,37 € (30.050,50 € y 22.237,37 €), minorada en la suma obtenida por ésta tras haber acudido al proceso de canje de sus obligaciones por acciones y subsiguiente venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos 28.471,54 €, de tal suerte que la demandada habrá de abonar en tal concepto de principal la suma de 23.815,83 €.

En cuanto a los intereses, atendiendo al art 1.303 del Código Civil , la STS de 4 de julio de 2011 , afirma que la resolución contractual,"...tiene lugar no desde el momento de la extinción de la relación, sino desde la celebración del contrato, lo que implica volver al estado jurídico preexistente al mismo, con obligación de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera por esta razón con los intereses contemplados en el art 1.303 los concedidos a la parte actora, computándose desde la fecha de celebración del contrato".

Así pues, los efectos de la resolución del contrato se producen desde el momento en que se celebró, por tanto, con efectos retroactivos; por consiguiente, la imposición de intereses debería efectuarse por tramos de la siguiente forma: la demandada habría de restituir a la actora los intereses que las sumas invertidas, 30.050,50 € y 22.237,37 €, le haya reportado desde la fecha valor en que fueron adeudados en la cuentas de la causante D. Florencia (pues desde entonces la inversora se vio privada de la percepción de los réditos que dichas sumas le podría haber reportado, habiéndolos percibido la entidad demandada) hasta el 19 de julio de 2013, fecha del pago realizado por el FGD a las actoras por la venta de las acciones en que se habían convertido las obligaciones subordinadas; y a ello habrá de añadirse el interés legal devengado desde el 19 de julio de 2013 por la cantidad de 23.815,83 € (lo invertido 52.287,37 € menos lo recuperado en dicha fecha 28.471,54 €) hasta el dictado de la presente resolución; y los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta el completo pago de dicha suma.

Intereses que, a falta de más concreción, se fijan en el interés legal del dinero desde aquella fecha, ya que constituye una flagrante contradicción acudir a un interés igual a la media de los depósitos a plazo fijo ofertados por la demandada a la fecha de contratación del producto, cuando precisamente ella misma fundamenta su oposición a la demanda en que no se trata de un plazo fijo.

2. Ahora bien, se ha de tener en cuenta que tal y como alega la parte demandada con carácter subsidiario, declarada la nulidad contractual, la parte actora también debe restituir las cosas que hubiesen sido materia del mismo. Ello se traduce en su obligación de devolver lo recibido por los actores en concepto de intereses brutos obtenidos por el producto financiero cuya contratación se declara ahora nula, en total 4.381,32 €; más los intereses legales devengados por los correspondientes cupones que han ido cobrando en tal concepto de intereses desde su respectiva fecha de percepción.

Debiendo en ejecución de sentencia y al amparo de lo dispuesto en el art. 219.2 LEC , realizarse la liquidación de las cantidades concretas que las partes han de restituirse, realizando las correspondientes operaciones aritméticas con arreglo a las bases fijadas anteriormente.

Por todo lo expuesto procede la íntegra estimación de la demanda, pues se estima la pretensión principal ejercitada en la misma, esto es, la declaración de nulidad contractual por error como vicio del consentimiento, así como las pretensiones consecuencia de la misma; con la única salvedad de corregir un pequeño error aritmético a la hora de cuantificar la cantidad pendiente de recobrar. Y estimada la pretensión principal de declaración de nulidad contractual, no es necesario entrar a conocer de las pretensiones planteadas de forma subsidiaria.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad bancaria demandada, realizando las siguientes alegaciones:

1º)Imposibilidad de apreciar la nulidad por error en el consentimiento al no tratarse de contrataciones, sino de un cambio de titularidad por herencia.

El presente procedimiento versa sobre la 'contratación'de Gregoria y Tania , ambas titulares de los valores litigiosos.

Entrecomillamos la palabra contratación puesto que, verdaderamente, no es una contratación. Ambas se subrogan y adquieren los títulos de los cuales era titular su esposo y padre, respectivamente, D. Adolfo , desde el año 2010 por importe de 52.287,86 €, el cual, a su vez en el año 2000, se subrogó y adquirió los títulos de los cuales era titular su prima, Dña. Florencia . Tanto las hoy recurridas como D. Adolfo , adquieren estos títulos por herencia en un primer lugar de Dña. Florencia la cual los suscribió inicialmente en el año 1994 y tras su muerte en 2000 pasan a ser titularidad de su primo, y posteriormente las recurridas los heredan tras la muerte de D. Adolfo , en el año 2010. El hecho de que ese cambio de titularidad se formalizase a través de órdenes de compra no cambia o desfigura la realidad, los demandantes/apelados no acuden a un mercado secundario para contratar los productos, sino que pasan a ser titulares del producto en su condición de herederos.

¿Qué erros vamos a observar ahí? De analizar uno, tendría que ser de la contratación original, la realizada por Dña. Florencia , prima de D. Adolfo en un primer momento, puesto que es la contratación real.

Realmente, si tuviésemos que analizar si existió o no un error en el consentimiento deberíamos acudir a la contratación real, al punto de origen e inicio de todos la adquisición realizada en 1994 por Dña. Florencia por un montante total de 52.287,86 €, la única contratación propiamente dicha en la que pudo o no mediar dicho vicio.

Las órdenes de compra, cuya nulidad se insta en el presente procedimiento no dejan de ser meros instrumentos para formalizar el cambio de titularidad, y este punto es reconocido en la vista por los testigos de la entidad. Y es que las demandantes no son titulares de los productos litigiosos por haberlos adquiridos o porque la persona de la entidad se lo aconsejase o porque pensaban que ingresaban su dinero en una especie de plazo fijo o similar, son titulares del producto porque lo han heredado.

2º)Infracción de los artículos 1265 y 1266 del CC y de la doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta. La Sentencia recurrida evalúa erróneamente los requisitos para que pueda operar el error invalidante.

a) La Sentencia apelada aplica incorrectamente el requisito de la excusabilidad, puesto que no tiene en cuenta que en el escrito de demanda presentado se afirma que los recurridos no leyeron los contratos; los demandantes han vivido en el error durante 19 años, al haber sido el año 1994 la fecha de la primera contratación; no consta en autos ningún elemento probatorio que demuestre que el recurrente desplegara la más mínima diligencia para informarse del producto que contrató.

b) Se aplica incorrectamente el elemento del análisis del momento en el que el actor sufrió el pretendido error respecto a los contratos litigiosos.

La Sentencia recurrida refleja una valoración retrospectiva de la prueba y los hechos en relación al riesgo y la liquidez, puesto que es obvio que cuando se suscribieron estos productos, en el año 1994, el riesgo era prácticamente nulo y la liquidez inmediata.

c) La Sentencia recurrida infringe la presunción de validez de los contratos -especialmente con respecto a la contratación de los productos litigiosos por parte de Doña Florencia , fallecida 13 años antes de la presentación de la demanda, que es la única verdadera contratación- así como la aplicación restrictiva del error en la contratación, al estimar la concurrencia del mismo:

· Sin que se haya acreditado suficientemente su existencia por el Recurrido.

· Al no atender a la documental firmada, cuya autenticidad no se pone en duda en ningún momento.

· Al no analizar debidamente los elementos del error en contratación.

· Al no tener en cuenta el hecho de que los productos fueron inicialmente contratados en 1994, y posteriormente heredados hasta en dos ocasiones en 2000 y 2010, sin en que ninguno de estos negocios jurídicos se haya acreditado por la recurrida una mínima diligencia que pueda acreditar la excusabilidad.

·

Al hacer caso omiso al montante tan abultado de la inversión.

3º)Infracción de los artículos 316 , 326 y 376 de la LEC , en relación con los artículos 1265 y 1266 del CC , y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

El Juzgador de instancia resta toda importancia a una prueba tan importante como es la testifical practicada sobre la persona que comercializó el producto, D. Adrian y el de otra empleada del Banco, Doña Amelia .

Es necesario destacar, en relación a ambas testificales practicadas, que a preguntas de esta parte sobre cuál es la sistemática habitual de NCG Banco cuando se produce el fallecimiento de un cliente para con sus herederos, ambos empleados coincidieron y afirmaron rotundamente que la operativa general en estos casos es informar a los sucesores de los productos que tenía contratados el causante y que tras el fallecimiento de ésta pasan a ser de su titularidad, estando incluidos entre estos productos las Obligaciones Subordinadas.

Esta afirmación manifestada por ambos, nos lleva una vez más a reiterar que no puede considerarse excusable el error pretendido de adverso, ya que no solo se informó sobre el producto en el momento inicial de la contratación en 1994, sino que tras la muerte de Dña. Florencia en el año 2000, tal y como indican ambos testigos, se le explicó a D. Adolfo , que había heredado de su prima Obligaciones Subordinadas y las características de las mismas. Pero sin ir más lejos, diez años más tarde en 2010, cuando se produce el fallecimiento de D. Adolfo , los empleados de mi mandante explican en esta ocasión a las hoy recurridas que están heredando títulos de Obligaciones Subordinadas, ya que esta es la operativa general que NCG Banco utiliza en los casos de sucesión hereditaria con este tipo de títulos.

Resulta a su vez extremadamente necesario y en relación también a la valoración de la prueba, tener en cuenta que las Obligaciones Subordinadas objeto de este procedimiento, fueron suscritas y firmadas por Dña. Florencia , en el año 1994.

Es por ello menester de esta parte hacer énfasis en el hecho de que estamos hablando de suscripciones realizadas hace 19 años, con a las cuales la recurrida ha percibido rendimientos sin manifestar ningún tipo de objeción, por lo que no parece razonable tal y como indica el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Lugo en su Sentencia 25/2014 de 24 de diciembre de 2013 , que se sustente el error en la creencia de su condición real, intentando confundirlas con un plazo fijo, ya que durante estos 19 años han estado percibiendo unos rendimientos superiores a los que proporcionaba el pretendido plazo fijo, y sin tener que efectuar además ninguna renovación en este largo periodo de tiempo, y sumándole a todo ellos el hecho de la media de duración en términos generales, que tienen los plazos fijos no es superior a tres años.

Por lo que no podemos más que afirmar que la recurrida era claramente conocedora de que los productos litigiosos, no era precisamente una imposición a plazo fijo, y si no llegaron a ese conocimiento, fue debido a razones directamente imputables a ella, ya que el error pudo haber sido vencido a lo largo de estos 19 años, habiendo prestado observancia de una mínima diligencia.

Concluimos por tanto que, aun cuando hipotéticamente la información proporcionada en el momento de las contrataciones pudo no haber sido exhaustiva, lo cierto es que estando ante un producto contratado en 1.988, la recurrente tuvo tiempo más que suficiente para conocer e informarse con total detalle las características de las Obligaciones Subordinadas, utilizando una normal diligencia. Por tanto, las posibles deficiencias de información en la fase previa a la suscripción del producto que pudieran haberse producido, eran subsanables y fácilmente superadas por la recurrida, de actuar con la debida diligencia.

4º)Infracción de los artículos 1309 , 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios.

La confirmación tácita se encuentra regulada a los referidos artículos, que establecen su aplicación para los casos de vicios en el consentimiento. En el hipotético e improbable supuesto de que se estimara que existe dicho vicio, los contratos litigiosos habrían sido confirmados por la actitud de la parte demandante.

Así la Sentencia de instancia declara la nulidad del contrato litigioso a pesar de los siguientes hechos:

i.Haber contratado un montante total de 52.287,86 €

ii.Haber recibido el demandante los intereses devengados por la

suscripción del mismo durante ni más ni menos que 19 años .

iii.Estar acreditado que no se ha planteado por los demandantes queja hasta el momento que dejó de percibir los rendimientos.

iv.Importante: no estar acreditado (porque desgraciadamente es imposible al estar ya fallecida) que, cuando Dña. Florencia contrató los productos litigiosos realmente quería contratar otra cosa.

v.Y lo que sin duda es la confirmación más, significativa de la titularidad y conocimiento sobre los productos, es que los productos litigiosos fueron heredados hasta en dos ocasiones, en 2000 y 2010, con todo los actos sucesorios que ellos conlleva, e incluso llevando a cabo la liquidación de los correspondientes impuestos, tal y como consta acreditado y se reconoce en todo momento por parte de la actora.

En consecuencia, en nuestro caso la Sentencia Recurrida yerra gravemente al no aplicar la doctrina de los actos propios y la confirmación tácita al estar recibiendo los correspondientes intereses durante diecinueve años sin queja alguna, motivo por el cual la resolución impugnada debe ser revocada y la demanda interpuesta desestimada.

SEGUNDO I.-En el escrito de contestación a la demanda, por la representación procesal de la entidad bancaria demandada se dice que la parte actora pretende en su escrito de demanda desvincularse de las siguientes contrataciones válidamente celebradas: orden de compra de adquisición de 50 títulos obligaciones subordinadas Caixa Galicia series A/I de 2010, y de 30.050,50 euros de valor nominal; orden de compra de adquisición de 37 títulos de obligaciones subordinadas Caixa Galicia series A/I de 2010, y de 22.237,37 euros de valor nominal; contrato de apertura de cuenta de Depósito o Administración de valores de fecha 07-01-2010; y contrato de apertura de cuenta de Depósito o Administración de valores de fecha 07-01-2010. Y que dicha demandada estimó que se ha de presumir que se contrató voluntaria, libre y conscientemente el producto, con pleno conocimiento e información contractual, como se deducen, entre otras, del dato de que percibió desde el año 2010 por la totalidad de títulos que posee (87 títulos) un total de 4318,32 euros, a lo que hay que añadir la condición de empresario experimentado que ostenta Doña Tania .

La Sentencia de instancia, dados los términos de la demanda y de la contestación, acordó la declaración de nulidad por error como vicio del consentimiento de los contratos: orden de compra de adquisición 50 títulos de obligaciones subordinadas Caixa Galicia series A-I de 2010, por un valor nominal de 30.050,50 euros y de 37 títulos de obligaciones subordinadas Caixa Galicia series A-I de 2010, por un valor nominal de 22.237,37 euros.

En el escrito de recurso de apelación se alega la imposibilidad de apreciar la nulidad por error en el consentimiento al no tratarse de contrataciones, sino de un cambio de titularidad por herencia; fundamentando dicho motivo del recurso en que las demandantes Doña Gregoria y Doña Tania se subrogaron y adquirieron los títulos de las cuales era titular su esposo y padre, respectivamente, d. Adolfo desde el año 2010, por importe de 52.287,86 euros, el cual a su vez en el año 2000 se subrogó y adquirió los títulos de los cuales era titular su prima Doña Florencia , la cual los suscribió inicialmente en el año 1994, y tras su muerte en 2000 pasan a ser titularidad de su primo y, posteriormente, las recurridas los heredan tras la muerte de D. Adolfo , en el año 2010 'El hecho de que ese cambio de titularidad se formalizase a través de órdenes de compra no cambia o desfigura la realidad, los demandantes apelados no acuden a un mercado secundario para contratar los productos, sino que pasan a ser titulares del producto en su condición de herederos. .......Realmente, si tuviésemos que analizar si existió o no un error en el consentimiento, deberíamos acudir a la contratación real, al punto de origen e inicio de todo, la adquisición realizada en 1994 por Doña Florencia por un montante total de 52.287,86 euros, la única contratación propiamente dicha y en la que pudo o no mediar dicho vicio'.

II.-En Sentencia nº 152/15 de este tribunal, de fecha 5 de mayo de 2015 , hemos dicho:

'Como ya tenemos establecido en reiteradas resoluciones, el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido oportunamente debatidas en el pleito entraña una clara vulneración del principio"pendente apellatione nihil innovetur"que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia, pues, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ( art. 456.1 LEC ), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas y alterar los términos en los que ha sido planteado el litigio, salvo que se trate de hechos integrados en la"causa petendi"de la pretensión ejercitada o que forman parte del objeto del debate jurídico ( SS TS 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , 7 junio 2002 , 3 diciembre 2003 y 30 enero 2007 ). Ello es consecuencia de la prohibición de la"mutatio libelli"que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del período alegatorio (así, en los juicios declarativos, los arts. 400 , 412 , 414 , 426 y 443 LEC , en relación con el art. 222.2 de la misma Ley ), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art. 24 de la Constitución Española ). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SS TS 5 junio 1990 , 23 diciembre 1992 , 26 julio 1993 , 2 diciembre 1994 , 7 junio 1996 , 31 diciembre 1999 , 23 mayo 2000 y 2 julio 2002 ).

Concretamente, en el juicio ordinario, de acuerdo con los citados arts. 414 y 426, en relación con los arts. 400 , 405 y 412 de la LEC , la contestación a la demanda, y en su caso a la reconvención, marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado o reconvenido, sean procesales o de fondo, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa (art. 426) y de las relativas a hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( arts. 400.1 y 412.2, en relación con los arts. 286.1 y 426.4 de la LEC ). En realidad, dada la función delimitadora del objeto del proceso que cumple la audiencia previa, el cual ha de quedar definitivamente fijado en este acto ( arts. 426 y 428 LEC ), la fase propiamente alegatoria del juicio ordinario, iniciada con la demanda, termina con las alegaciones complementarias efectuadas en la audiencia. Pero, al margen de esta limitada función de la audiencia previa, no cabe admitir, después de la contestación a la demanda o a la reconvención, nuevos motivos de oposición o defensa no invocados por el demandado o reconvenido en dichos escritos, ni tampoco que, precluído el trámite de contestación, el demandado utilice las alegaciones de la audiencia previa o del recurso para contestar a la demanda, como tampoco cabe plantearlas en el juicio, ni en las conclusiones de las partes sobre los hechos, cuyo objeto esencial es exponer si los hechos controvertidos relevantes han sido o no probados, haciendo un resumen de las pruebas practicadas en el juicio y de su resultado ( art. 433.2 LEC ), ni en el informe sobre los argumentos jurídicos en los que las partes apoyan sus pretensiones ( art. 433.3 LEC ), de manera que su finalidad consiste en valorar la prueba practicada en este acto sobre tales hechos y en fundamentar definitivamente las pretensiones deducidas, no en hacer alegaciones novedosas o reiterar las ya formuladas>'.

En el caso que se examina, la cuestión planteada en el recurso de apelación, de la imposibilidad de apreciar la nulidad por error en el consentimiento al no tratarse de contrataciones sino de un cambio de titularidad por herencia, no fue oportunamente alegada por la ahora apelante en el escrito de contestación de la demanda, sino que se formula por primera vez en esta alzada, por lo que su alegación debe ser reputada extemporánea a la par que vulneradora del derecho de defensa y de igualdad de armas de las partes, dando oportunidad a la parte actora de oponer lo que estimase oportuno, desde el punto de vista formal o de fondo, y, en su caso, proponer prueba para acreditar la inexistencia del hecho invocado, por lo que su introducción en el recurso debe ser rechazada de pleno.

En todo caso, además, la novedosa alegación del recurso de apelación, va en contra de los propios actos de la entidad bancaria demandada, pues por una parte, en el año 2010, firmó con los demandantes dos órdenes de compra de adquisición de obligaciones subordinadas a Caixa Galicia, por mucho que ahora se alegue que en realidad no se formalizó ningún contrato entre dichas partes, y, por otro lado, la contestación a la demanda se fundamenta en que no hubo error en las contrataciones de las órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas en el año 2010.

TERCERO.-La valoración probatoria y conclusiones, obtenidas por el Juzgador de instancia, que llevaron a estimar la acción de nulidad por vicio del consentimiento, consistente en error esencial y excusable en la prestación del mismo, no aparece desvirtuada por las alegaciones del escrito del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º)Como se indica en la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de febrero de 2014 , las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y con el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce un derecho perpetuo), y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementase mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985,, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tiene rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de acreedores.

Tal y como dice la SAP de Asturias, Sección 5ª, de 15 de marzo de 2013 , las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedecen al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios a las entidades de créditos, y muy especialmente de las Cajas de ahorro, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos cinco años, tras dicho período pueden ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por él.

Asimismo las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis a) de Ley de mercados de Valores. Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1319/2005 distinguen entre tres clases de inversiones en valores negociables; el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la proclamada por el principio de autenticidad, acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional de Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para consolidar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del inversor.

Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista conllevó la trasposición de la directiva 2004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que reformó la LMV, y por el RD 217/2008 de 15 de febrero que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , dispone que la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios; la información no ocultará, encubrirá, ni minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

Asimismo, a propósito de la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, se debe indicar que es ésta la que debe acreditar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera es la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes, no la del padre de familia.

Como una exigencia más se requiere el 'test de conveniencia',y, en este sentido, el artículo 79 bis, apartado 7, de la Ley de Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos precisos para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, lo que supone una nueva obligación para las entidades financieras, pues la información genérica sobe las características y riesgos del producto deviene insuficiente, siendo preciso, además, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión, que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que pueda entender que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y reglamentada la propia entidad financiera.

Sería suficiente con la lectura del escrito de recurso de apelación para decidir que la entidad demanda ha incumplido los deberes de información que le vienen impuestos tanto por la legislación de Mercado de Valores como por la Legislación de Consumidores y Usuarios, pues lo único que alega -además de la prueba testifical que analizaremos más adelante- para justificar el cumplimiento de dicho deber, es la documentación que le proporcionó al contratante, olvidándose la demandada que el deber de información que estaba obligada a suministrar a sus clientes, sobre las obligaciones subordinadas, no puede consistir en la simple entrega de unos folletos informativos del producto; no siendo obstáculo a esta conclusión las alegaciones del recurso de apelación en relación con dicha documentación.

En primer lugar, la mera suscripción de modelos normalizados, como es el caso, realizados por la entidad bancaria, no implica ni mucho menos cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, cuando se trata, sobre todo, de productos complejos. Pues de ser así, con la simple entrega de unos folletos informativos ya resultaría cumplido del deber de información que deben suministrar las entidades financieras a sus clientes, en cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley de Mercados de Valores y de consumidores y Usuarios, lo que resulta, sin necesidad de ninguna otra aseveración - únicamente podríamos añadir ¿para que sirva la referida legislación si no es necesario cumplirla?-y por el contenido de dicha legislación completamente inadmisible.

En segundo lugar, y aun cuando se hubieran entregado a los demandantes folletos informativos sobre las obligaciones subordinadas- lo cual en todo caso no está acreditado por la prueba practicada-, el análisis del contenido de la orden de suscripción nos indica que resulta imposible para unos clientes minoristas, como es el caso, la comprensión del alcance del riesgo asumido. Dichos documentos podría considerarse que ofrecen suficiente información para unas personas expertas o conocedoras de estos productos bancarios, pero no para personas como los demandantes que carecen de conocimientos financieros.

En tercer lugar, consta en autos que no se proporcionó a los demandantes, con anterioridad a la compra de obligaciones subordinadas, documentación en relación con las mismas, por lo que resulta completamente imposible que el actor suscriptor pudiera reflexionar y valorar los pros y los contras de dichos productos.

Por último, conforme a la legislación del Mercado de Valores, no es suficiente con una información genérica sobre las características y riesgos del producto, sino que es preciso además una decisión de la entidad bancaria, después de practicar el test de conveniencia -que tampoco se practicó o cuando menos no hay prueba de ello-, sobre la conveniencia de la inversión, que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, lo que tampoco ha ocurrido.

2º)La valoración de la prueba testifical realizada por el juzgador de instancia, que hemos recogido con anterioridad, al transcribir la sentencia apelada, es asumida íntegramente por este tribunal, es decir, dicha prueba confirma que en ningún momento se informó al demandante de los concretos riesgos del producto, por cuanto tanto D. Adrian , antiguo interventor de la sucursal de As Pontes de la demandada, como Doña Amelia , que fue directora de dicha sucursal, manifestaron que en ningún momento informaron a los contratantes que los productos que contrataban, obligaciones subordinadas, eran productos de alto riesgo, y que no se practicaba el test MIFID, porque eran productos que venían de antes de ser obligatorio dicho test; sin que sea admisible que dicha valoración probatoria quede desvirtuada por el hecho alegado en el escrito de recurso de apelación, de que ambos empleados manifestaron que la operativa general en estos casos era informar a los sucesores de los productos que tenía contratado el causante, puesto que ello no supone en ningún caso el cumplimiento del deber de información exigido legalmente.

En todo caso tenemos que afirmar, pues la entidad demandada ninguna prueba ha practicado sobre este particular, que los empleados de la entidad bancaria en que se formalizaron las adquisiciones de obligaciones subordinadas, adquiridas por el demandado, no informaron de manera personal e individualizada al actor, tratándose como se trataba de un producto complejo de alto riesgo, de algo tan fundamental como que el dinero que invirtiera no solamente podía dejar de producir intereses, sino que incluso podría disminuir en una cantidad muy importante, puesto que todo ello dependía de la situación financiera de la entidad, así como hay que entender que tampoco fue informado de que en el caso de quiebra o suspensión de pagos de la entidad bancaria, ocuparían el último lugar en la lista de acreedores. Y debemos suponer así, con un criterio lógico, que la información facilitada personalmente, con ocasión de la comercialización de dichos productos, se venía a ceñir a la mejora de tipos de interés que ofrecieron, por cuanto no resulta concebible ni explicable su contratación masiva por la clientela del banco si tuvieran conocimiento de las circunstancias que rodeaban a productos como los contratados.

3º)En la adquisición de productos financieros, como las obligaciones subordinadas y, por personas que carecen de conocimientos en la materia, no puede hablarse de falta de diligencia de los adquirentes por no leer los contratos, por cuanto, por una parte, aunque leyeran los contratos, no podrían obtener una información clara y concluyente de las características de los productos, dada su complejidad, y por lo que, en todo caso, la entidad demandada no estaría exenta de su deber de información -incluso con más motivo si los clientes no leen los contratos- y, por otra parte, la propia ausencia de lectura de los contratos viene a confirmar nuestra opinión de que el demandante consideraba que lo que había firmado era un contrato similar al de depósito, que en ningún caso conllevaría la pérdida del capital invertido, pues es de común conocimiento que los clientes no suelen leer los contratos bancarios de depósito, a no ser el tipo de interés.

Tampoco puede hablarse de falta de diligencia del adquirente por no realizar las averiguaciones necesarias para conocer las características del producto financiero que adquirieron, pues solicitó el asesoramiento de las personas en las que tenía confianza, como lo eran los empleados de la entidad bancaria con los que siempre había trabajado, quienes estaban obligados a proporcionarle una información completa y adecuada. Y sí, precisamente, esta persona no había entendido en todo su alcance las características del producto, todavía era más exigible el deber de información completa y detallada de la entidad bancaria.

4º)El hecho de que no se haya impugnado con anterioridad la validez de los contratos, no supone que el demandante durante dicho periodo de tiempo tuviera conocimiento de los riesgos de los productos que había suscrito, sino que su verdadera naturaleza, con los enormes riesgos que conllevaban, se conoció o había posibilidad de conocerlo, a finales de 2011 o principios de 2012, con la explosión del mercado financiero, las insolvencias de las cajas de ahorros, y la denominada 'crisis de las preferentes',estando confiados hasta entonces en el producto que habían adquirido, por lo que no se les puede exigir que hubieran impugnado antes los contratos. Tampoco se puede entender que efectuaran acto alguno que supusiera asunción de la validez de los contratos, con conocimiento cabal de la causa de nulidad, pues no aparece en las actuaciones que se hubiera ejecutado un acto claro, preciso y concluyente del que 'necesariamente',tal y como exige el art. 1311 del CC , se derive la voluntad del demandante contratante a renunciar.

5º)Si a la falta de conocimientos suficientes por parte del demandante, de la naturaleza de las obligaciones subordinadas, se une el incumplimiento de una información reforzada, dada la complejidad del producto, a cargo de la entidad bancaria demandada, al omitir las características relevantes del mismo -fundamentalmente, carácter perpetuo del desembolso, remuneración condicionada, limitada posibilidad de recuperación, postergación para su cobro en caso de disolución/liquidación del mismo, o que podrán perder una parte muy importante de sus ahorros- es obvio que aquel no pudo formar adecuadamente su voluntad contractual, al carecer de elementos imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que le era ofrecido, sin que tal defecto le sea reprochable, pues se limitó a adquirir el producto que le ofertaron los empleados de la entidad bancaria de la que era cliente pues es de dominio público que estos productos no eran buscados por los clientes, sino ofrecidos insistentemente por los bancos, y más en particular, por las Cajas de Ahorros.

No es factible, por lo tanto, y por lo expuesto en los diferentes apartados de este fundamento jurídico, presumir al demandante conocimientos suficientes, ni siquiera mínimos para poder salir de su error, por lo que debemos concluir que se vieron abocados a un error, provocado por la demandada, en relación con la naturaleza de lo que suscribieron y de los riesgos, que entrañaba la operación de suscripción, y ese error le llevó a contratar aquello que no quería, y que excedía cumplidamente el riesgo que estaban dispuestos a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.

Por los motivos expuestos, procede la desestimación del recurso de apelación, en lo referente a la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas.

CUARTO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de NCG BANCO, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol en el procedimiento 1074/13, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.