Sentencia Civil Nº 193/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 369/2014 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2013/0005496

Recurso de Apelación 369/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada

Autos de Procedimiento Ordinario 709/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Eloisa

PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS GARCIA LETRADO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 709/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra Dña. Eloisa apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA JESUS GARCIA LETRADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/03/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 14/03/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Estimo la demanda presentada por Dª Eloisa representado por la Procuradora Sra. González contra Bankia S.A. representada por el procurador Sr. Abajo. Se declara nulo por falta de consentimiento (invalidado por error y dolo) y de causa el contrato de adquisición de participaciones preferentes celebrado entre las partes el 26 de mayo de 2009 en la sucursal 2.292 de la C/ Los Ángeles nº 5 de Fuenlabrada de la entidad Caja Madrid (Bankia S.A.). Se condena a la demandada: A reintegrar a la actora el capital invertido por valor nominal de 55.000 euros en virtud de dicho contrato (actualizado conforme al interés legal del dinero desde la fecha de la orden de suscripción de participaciones preferentes que instrumentó la inversión hasta la fecha de presentación de la demanda) deduciendo de la suma resultante el importe de los intereses o rendimientos por ella percibidos: 9.630'27 euros (actualizado también según el interés legal del dinero, calculado desde la fecha de sus respectivas liquidaciones y hasta la de la interpelación judicial). Y al pago de interés legal de dinero sobre dicho saldo, calculado a contar desde la fecha de interposición de la demanda. Condeno a la parte demandada al pago de las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en los términos de la presente

PRIMERO.-En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, Doña Eloisa , la declaración de nulidad por falta de consentimiento (invalidado por error y dolo) y causa, del contrato de adquisición de participaciones preferentes celebrado con la entidad BANKIA el 26 de mayo de 2.009, así como la condena a la demandada a reintegrar el capital invertido por valor nominal de 55.000 euros, deduciendo de la suma resultante el importe de los intereses o rendimientos por ella percibidos y que cuantifica en 9.630,27 euros, aplicando también a cada una de las cantidades indicadas los intereses legales correspondientes.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones. Formula las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda y, en cuanto al fondo del asunto, señaló que la iniciativa de la contratación partió de la demandante, quien al suscribir la orden era consciente de la naturaleza del producto, dado que tenía contratados otros productos financieros similares, en concreto participaciones preferentes de Endesa en la misma entidad. Señala también, que en el proceso de contratación cumplió las obligaciones que le exige la normativa, tanto en la fase precontractual, como en la contractual y postcontractual, habiendo percibido la demandante los rendimientos obtenidos a plena conformidad, por lo que considera que la pretensión de la demandante es contraria a su comportamiento anterior.

La sentencia dictada en la primera instancia declaró nulo el contrato de adquisición de participaciones preferentes en los términos interesados en la demanda.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandante, sustentando el mismo en las siguientes alegaciones:

1.- Excepción procesal del debido litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda.

2.- Relación contractual existente entre las partes: Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte demandante.

3.- Indebida apreciación de la prueba. Ausencia de motivación para la determinación de existencia de vicio en el consentimiento.

4.- Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

5.- Sobre el supuesto incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

6.- Error en relación con la carga de la prueba. Inexcusabilidad del error alegado por la parte actora en la compra de títulos.

7.- Imposición a la parte apelada de las costas tanto de primera como de la presente instancia.

La parte demandante se opuso al recurso interpuesto de contrario. Discrepa de las alegaciones las formuladas por la entidad demandada y coincide con lo resuelto en la sentencia de primera instancia, por lo que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda deben desestimarse, tal como acertadamente lo fueron en primera instancia. Como señala reiterada jurisprudencia de las Audiencias provinciales, al resolver la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada por la misma parte e idénticos motivos que lo hace en el caso presente (como la sentencia de esta Sección 20ª de fechas 9 de diciembre de 2.014, la de las Secciones 18 ª, de fecha 20 de marzo de 2.014 , o la de la Sec. 13ª, de fecha 30 de junio, también de esta Audiencia provincial de Madrid , o las de Cáceres de 15 de enero de 2.014 o la de Ciudad Real de 21.3.2014 )), la relación jurídico procesal se encuentra correctamente constituida, cuando los intervinientes en el procedimiento son las únicas personas que intervinieron en los negocios jurídicos que se discuten en el mismo; situación que es la que se plantea en este supuesto, lo que hace innecesario traer al procedimiento a Cajamadrid Finance Preferred, por el hecho de que CAJAMADRID fuera mera intermediaria y comercializadora y la anterior, fuera la entidad emisora de las participaciones preferente y destinataria final de los fondos invertidos. Respecto de Cajamadrid Finance Preferred, no se hace mención alguna en los documentos aportados con la demanda y, sustentándose la nulidad interesada en un supuesto vicio del consentimiento, de existir el mismo, solamente ha podido ser cometido por la hoy demandada y apelante, pues no consta que la supuesta emisora de las participaciones haya tenido relación alguna en el contrato cuya nulidad se pide.

Desestimada la anterior excepción, no es preciso entrar a conocer sobre el defecto en el modo de proponer la demanda, porque era una cuestión que se vinculó a la estimación de la misma y los términos en los que se formula las pretensiones de la demandante son claro y no ofrecen duda.

TERCERO.-Antes de analizar los diferentes motivos de impugnación, hemos de señalar unas breves consideraciones acerca de la naturaleza y características del producto concertado, dadas las continuas alegaciones que sobre ello han formulado ambas partes a lo largo del procedimiento.

Como señalábamos en la sentencia de esta Sección de fecha 9 de diciembre de 2.014 (Rollo 172/2.014 ponente Ilmo. Sr. D. Rafael De los reyes Sainz de la Maza) : 'el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, señala entre otras, las siguientes características de las participaciones preferentes:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requeriría la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias. Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

CUARTO.-A la hora de analizar el cumplimiento de las obligaciones que le son exigibles, sostiene la entidad apelante que la relación contractual existente entre las partes, no participa de las características propias de un contrato de asesoramiento financiero, sino que su actuación se limitaba a la administración y depósito de valores, recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de tales órdenes, de donde concluye que no se asumió ningún deber de asesoramiento hacia el cliente. No compartimos dicha argumentación. Como señala la sentencia de la Sec. 14ª de esta Audiencia de fecha 2 de diciembre de 2.014 la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución, pues como señala el art. 63.1.g) L.M .V., se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2.014, con base en lo que señala la S TJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de manifiesto que '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en sí, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE., precepto que define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Partiendo de lo indicado, los servicios prestados por la demandada a las demandantes, en la operación aquí analizada, han de incluirse dentro de los servicios de asesoramiento en materia de inversión, pues la orden de suscripción efectuada por los demandantes, para la adquisición de participaciones preferentes fue precedida de una serie de actuaciones de los comerciales de la entidad demandada, en las que se les presentó el producto como conveniente para ellos en base a la consideración de sus circunstancias personales y no fue divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público, pues aunque los dos comerciales de la entidad demandada, que han comparecido como testigos, no recuerdan exactamente los términos en que se desarrollaron los concretos hechos que dieron lugar a la suscripción de las participaciones preferentes aquí analizadas, ante la falta de prueba de interrogatorio de los demandante que estaba en manos de la demandada proponerla, de lo manifestado por los comparecientes y del resto de prueba aportada, cabe concluir que fue la entidad demandada la que ofreció el producto a los demandantes y que éstos acudieron a la entidad, en base a la relación de confianza que mantenían con dichos comerciales y que éstos se las presentaron como muy beneficiosas para ellos.

En consecuencia, a la hora de analizar el grado de cumplimiento por la apelante de sus obligaciones por los servicios bancarios prestados, resulta de aplicación el art. 79 bis. 6 LMV, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

QUINTO.-Antes de analizar los motivos de impugnación formulados en las alegaciones tercera y cuarta, mediante los cual la apelante sostiene que no se ha valorado correctamente la prueba para determinar la existencia de vicio en el consentimiento y a quien corresponde acreditar tales los hechos de los que se deriva dicho vicio, hemos de analizar los motivos formulados en la alegación quinta, referidos al cumplimiento que la entidad apelante ha hecho de las obligaciones que le impone la normativa reguladora, tanto del mercado de valores, como la específica del sector bancario y consecuencias que deben derivarse de ello.

Los motivos que se formulan al respecto deben desestimase, por cuanto no apreciamos que al analizar tales obligaciones, la sentencia de primera instancia incurra en los errores que le atribuye la apelante ni que las consecuencias obtenidas sean contrarias a nuestro ordenamiento jurídico.

La especial configuración de estos contratos y vinculación del producto objeto de este procedimiento a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que la adaptó a la Directiva 2004/39 (MiFID), imponía a la entidad demandada una serie de obligaciones, que se desarrollaban en los artículos 78 y siguientes y en base a los cuales la entidad demandada tenía la obligación de adoptar unas normas de conducta o de comportamiento acordes con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y, en tal sentido, viene especialmente obligada a facilitar toda la información de que disponga y sea relevante sobre el producto y a suministrarla de manera clara, correcta y adecuada. Como reiteradamente señala la jurisprudencia, el objetivo último de tales deberes es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario.

El cumplimiento de tales obligaciones, especialmente el informar a los clientes, corresponde acreditarlo a la entidad bancaria y ello tanto respecto de la corrección, como de la suficiencia del asesoramiento o información facilitado.

La entidad demandada sostiene haber dado cumplimiento efectivo a tales deberes, tanto en la fase precontractual, como en la contractual y postcontractual, así como que no se ha valorado correctamente el perfil de la demandante.

Por lo que se refiere al test de conveniencia de la demandante, de los términos empleados en el mismo, su contenido y forma en que se cumplimentó mismo, no cabe considerar debidamente cumplido con ello, los deberes que le impone la normativa reguladora de la actividad bancaria, ni que se obtuviera el fin al que debe ir dirigido el mismo, que según señala el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , es el de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que versara la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran, pues el producto no respondía al perfil ahorrador y conservador de los demandantes.

Los dos testigos que han declarado en el acto del juicio y que eran quienes comercializaban las participaciones preferentes en la oficina donde las suscribió la demandante, las preguntas venían impresas y eran iguales para todos los clientes, se explicaba de manea básica su contenido y se cumplimentaba marcando una 'X' dentro de las diferentes opciones genéricas y era el sistema informático el que, en función de lo contestado, de manera genérica e impersonal, clasificaba al cliente como idóneo o no. Dicha forma de realizar el test de conveniencia no permite otorgar al mismo la eficacia que pretende la apelante.

Tampoco puede considerarse acreditado el cumplimiento del deber de información, mediante la entrega de diferentes documentos, como los aportados con la contestación de la demanda, en base a los cuales sostiene la demandada haber facilitado la información precontractual específica de las participaciones preferentes. A parte de no haberse acreditado la entrega personal de dicha documentación, al no recordar los dos testigos que comercializaban estos productos si la habían entregado efectivamente, el contenido de los documentos en los que se reflejan las condiciones de prestación de servicios de inversión y de haber firmado la demandante, el instrumento financiero/Servicio de Inversión: P.PREFCAJAMADRID 09, en el que se refleja que el demandante manifiesta haber sido informados del riesgo elevado que presente el producto, no es suficiente para considerar cumplidos los deberes que le corresponden a la entidad demandada, en cuanto se trata de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, no demuestran que la demandante fuera plenamente consciente y conocedora del alcance y de los riesgos de las operaciones de compra suscritas. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma por parte de éstos, no pasó de ser más que un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

SEXTO.-Respecto de la información a facilitar, el art. 79 bis 3 LMV señala que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

En el caso presente ambos testigos han admitido también que no se hicieron simulación de posibles escenarios negativos, así como tampoco se le informó ni se le hizo el protocolo sobre conflicto de intereses y transparencia.

Por otro lado, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo, a la que de manera acertada hace continua referencia la sentencia apelada. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios.

Dicha información debe además suministrarse tanto en la fase precontractual como contractual y en tal sentido, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, señala que la misma debe hacerse extensiva a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en primera instancia, la entidad demanda no ha acreditado haber suministrado la información a la que venía obligada. Los dos testigos que declararon en el acto del juicio manifestaron, que la explicación del producto lo era sobre cosas básicas, como rentabilidad, que podía disponer del producto, pero sólo en el mercado interno mediante venta, siempre que existiera un comprador, o que la liquidez dependía del mercado. Tampoco consta haberse facilitado información por escrito y personalizada de extremos importantes a la hora de concertar estas operaciones como los referidos a la iliquidez, mercado secundario, que eran productos perpetuos o que no tenían vencimiento, que no iban a disponer del dinero de manera inmediata y que el rendimiento dependía de que la entidad tuviera beneficios, tales informaciones para personas que no tienen una formación financiera acreditada, es esencial por cuanto difícilmente pueden llegar a comprender estos productos como la documentación que se aporta.

Por tanto no ha quedado acreditado que con la información facilitada se consiguiera que los demandantes hubieran llegado a comprender el riesgo que asumían al suscribir las preferentes aquí analizadas, con las consecuencias que se derivan de la ausencia de prueba o de las dudas que sobre la certeza del hecho controvertido pudieran derivarse en perjuicio de la entidad apelante, en base a lo establecido en el artículo 217 de la LEC .

Por lo que se refiere al perfil inversor de la demandante, la sentencia analiza correctamente la incidencia que cabe otorgar al hecho de que la demandante hubiera suscrito participaciones preferentes de la entidad ENDESA, que lo fueron a través de la misma entidad aquí demandada y utilizando para ello un procedimiento, que no consta cual haya podido ser, aunque por la fecha en que se suscribieron y de lo manifestado por los testigos, cabe concluir que la información suministrada fue menor que en la operación aquí analizada, por lo que no cabe deducir de ello que, cuando suscribieron las participaciones preferentes aquí analizadas, tuvieran un conocimiento preciso de las características esenciales y riesgos asumidos al suscribir el producto.

En todo caso los empleados de la entidad demandada que trataban habitualmente con la demandada han manifestado claramente que se trataba de un cliente de perfil conservador y los productos que tenía contratado en la oficina era de renta fija.

No puede ser de aplicación a la demandante la doctrina de los actos propios, como entiende la demandante, por cuanto, sustentándose la misma, según señala la STS de 4 de octubre de 2013 , en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, la confirmación de una operación negocial como la aquí analizada sólo es posible, cuando la misma se realice con conocimiento de la causa de nulidad, que ésta haya cesado y que se realice actos que impliquen necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad y el aceptar liquidaciones positivas no supone conocimiento de la causa de nulidad, de modo que no cabe atribuir a la demandante un comportamiento contrario a la buena fe contractual por el hecho de solicitar la nulidad de la suscripción cuando ha tenido conocimiento de la causa de nulidad.

SÉPTIMO.-En cuanto a las consecuencias que se derivan de la vulneración de los deberes legales de información, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, si bien dichos incumplimiento no conllevan la nulidad automática del negocio concertado, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato, por lo que la nulidad contractual que se deriva de ello no se sustenta en una serie de infracciones administrativas, sino en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 ,por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

OCTAVO.-Sostiene la entidad apelante que no cabe apreciar la existencia de vicio por error esencial y excusable en el consentimiento que determine la nulidad decretada en la sentencia de primera instancia.

Es cierto que la prueba del error como vicio invalidante del consentimiento, corresponde acreditarlo a quien lo invoca, en cuanto éste se presume válidamente prestado y, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, exige, para que pueda dejarse sin efecto el contrato, que se acredite en debida forma cualquier impedimento para que lo acordado se lleve a efecto.

El error, según señala el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, debe recaer sobre el objeto del contrato, lo que en estos casos afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del producto financiero de que se trates. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

La sentencia de primera instancia estima la demanda al considerar existe de nulidad del contrato, por defectuosa formación del consentimiento del inversor con error excusable,

Compartimos dicha apreciación, en cuanto, a la vista de las circunstancias personales de la demandante y forma en que se comercializó la operación aquí analizada, es de aplicación al caso la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2.014 , al señalar sobre el error vicio que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

A la vista de lo actuado, no le cabe la más mínima duda a esta Sala que si los actores hubieren llegado a conocer, o se les hubiere explicado con detalle y exactitud, el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido, por lo que al no haber actuado así, éstos incurrieron en un error determinante de la nulidad contractual apreciada en la sentencia objeto de este recurso.

NOVENO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 394-2 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir, al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ , al que deberá el juzgado de primera instancia dar el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'BANKIA, S.A.', contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 709/2.013, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.